Danıştay 8. Daire Başkanlığı

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2021/6999 E.  ,  2023/6868 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: …'nun Baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair İstanbul Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen … tarih ve …sayılı kararın bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine dair … tarih ve … sayılı Bakanlık Olur'una uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; …'nun meslekten çıkarılmış olmasının, Anayasa Mahkemesinin 23/7/2020 tarihli ve 2018/37392 Başvuru Numaralı kararı doğrultusunda baro levhasına avukat olarak yazılmasına engel teşkil etmese de, adı geçen hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmak suçundan hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının … soruşturma numaralı dosyası üzerinden yürütülen soruşturmanın devam ettiği, anılan suçun Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesi kapsamında kaldığı, soruşturma konusu suçun niteliği ve ağırlığı ile ilgilinin baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, yargının kurucu unsurlarından olan ve esasen kamu hizmeti niteliğinde bulunan avukatlık mesleğinin itibarını da zedeleyeceği göz önüne alındığında, adı geçenin baro levhasına yazılma talebinin anılan soruşturma sonucuna kadar bekletilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun olacağı, bu husus gözardı edilerek tesis olunan dava konusu ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; …'nun meslekten çıkarılmış olması baro levhasına yazılmasına engel teşkil etmemekte ise de, hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmak suçundan dolayı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının … esasına kayden yürütülen ceza soruşturmasının ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, Anayasa Mahkemesi’nin, 2019/20904 Başvuru Numaralı ve 15/04/2021 tarihli İ.K. kararında, 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı, kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği, soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerektiği, 1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hükmün yer almadığına yönelik değerlendirmelere yer verilerek Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verildiği, bu durumda, müdahil hakkında ceza soruşturmasının bulunması baro levhasına yazılmasına engel teşkil etmediğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle davalı idare ve müdahilin istinaf istemlerinin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, … İlçe Emniyet Müdürlüğünde Komiser yardımcısı olarak görev yaptığı sırada 14/07/2017 tarih ve 30124 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 692 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında görevinden çıkarılan … hakkında (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayısına kayden yürütülen soruşturmanın derdest olduğu, adı geçenin Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde belirtilen bir suçtan hakkında soruşturma yürütülmesi ve bu soruşturmanın sonucu ne olursa olsun 692 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kamu görevinden çıkarılması nedeniyle kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmesinin mümkün bulunmaması karşısında baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinde hukuki isabet görülmediği belirtilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI :

Davalı … Birliğinin Savunması: Davacı Bakanlık iptal istemini ilgili hakkında yürütülmekte olan ceza soruşturmasına dayandırmakta ise de benzer durumda bulunan ilgililer hakkında bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı verdiği Mehmet Çetinkaya, D.K. ve İ.K. başvurularında yer verilen gerekçeler doğrultusunda haksız temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

Davalı Yanında Davaya Katılanın Savunması: Usule ilişkin olarak, davacı Bakanlık tarafından açılan dava mesleğe kabul işleminin iptali niteliğinde bir dava olduğundan 2577 sayılı Kanunun 46/1-c bendi kapsamında yer almadığı, öte yandan avukatlık mesleğine girişte henüz sınav yapılmadığından uyuşmazlığın aynı Kanunun 46/1-ı bendi kapsamına da girmediği, dolayısıyla temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararına karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı, esasa ilişkin olarak; Avukatlık Kanunu'nun 5/3. maddesinin, aynı Kanunun 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan hakkında kovuşturma yürütülmekte olan kişiler hakkında uygulanabileceği, henüz soruşturma aşamasında uygulanamayacağı belirtilerek temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İlgili Mevzuat: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı, hükme bağlanmıştır. 492 sayılı Harçlar Kanununun "Harçdan müstesna işlemler" başlıklı 13. maddesinde, "Aşağıda yazılı mevzular harçdan müstesnadır: (...) j) Genel Bütçeye dahil idarelerin bu Kanunun 1 ve 3 sayılı tarifelerine giren bütün işlemleri. (Yukarıdaki işlemlerin hesaplanacak harçlarının, Genel Bütçeye dahil idarelerin haklılığı nispetinde karşı taraftan tahsiline ilgili merciince karar verilir.)" hükmüne yer verilmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Ek 1 sayılı cetvelin 8. sırasında Adalet Bakanlığı, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri arasında sayılmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinde, "(1) Yargılama giderleri şunlardır: a) Başvurma, karar ve ilam harçları. b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri. c) Dosya ve sair evrak giderleri. ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekaletname düzenlenmesine ilişkin giderler. d) Keşif giderleri. e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler. f) Resmi dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler. g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hakimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu halde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri. ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti. h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler."; "Yargılama giderlerinden sorumluluk" başlıklı 326/1. maddesinde, "Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir."; "Yargılama giderlerine hükmedilmesi" başlıklı 332. maddesinde, "(1) Yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedilir. (2) Yargılama gideri, tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümü hüküm altında gösterilir. (3) Hükümden sonraki yargılama giderlerini hangi tarafın ödeyeceği, miktarı ve dökümü ile bu giderlerin hangi tarafa yükletileceği, mahkemece ilamın altına yazılır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, davalı idare ve müdahilin istinaf istemlerinin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi üzerine 492 sayılı Kanunun 13/1-j bendi gereği harçtan muaf olması sebebiyle davacı Bakanlıktan dava açılırken alınmayan toplam 198,40 TL harcın yargılama gideri olarak davada haksız çıkan davacı Adalet Bakanlığından tahsili için Mahkemesince ilgili Vergi Dairesi Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/1-j bendinde yer alan düzenleme gereği Genel Bütçeye dahil idarelerin Kanunun (1) ve (3) sayılı tarifelerine giren bütün işlemlerinin harçtan muaf olduğunun kurala bağlandığı, söz konusu düzenlemenin geçici bir muafiyet öngörmediği, dolayısıyla Genel Bütçeye dahil idarelerin davacı sıfatını haiz olduğu davalarda, 492 sayılı Kanunun 13/1-j bendi gereği harçtan muaf olduğundan bahisle dava açılırken alınmayan yargısal harçların, davanın reddi durumunda davada haksız çıktığından bahisle Genel Bütçeye dahil idareden tahsili cihetine gidilemeyeceği, aksi düşüncenin harçtan muafiyete dair kuralın getiriliş amacı ile bağdaşmayacağı açıktır.

Bu nedenle, …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin hüküm fıkrasında yer alan "davacı idare harçtan muaf olduğundan tahsil edilmeyen aşağıda dökümü yapılan harçların davacı idareden tahsili için vergi dairesine Mahkemesince müzekkere yazılmasına" şeklindeki kısmın çıkarılarak yerine "492 sayılı Harçlar Kanununun 13/1-j bendi gereği davacı Adalet Bakanlığının harçtan muaf olması sebebiyle yargı harcına ilişkin aleyhine yargılama giderine hükmedilmemesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilmesi gerekmektedir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle,

1.Temyiz isteminin reddine,

2.… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan tutarın Mahkeme tarafından iadesine,

4.2577 sayılı Kanunun 50. maddesi uyarınca onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesine,

5.Kesin olarak, 06/12/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.