Danıştay 4. Daire Başkanlığı

Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/12605 E.  ,  2023/6693 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

2.MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) ... Liman İşletmeleri ve Özel Antrepo Nakliye Ticaret Anonim Şirketi

2....

3....

4....

5....

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: İzmir ili, Aliağa ilçesi, Nemrut Körfezi Mevkiinde ... Liman İşletmeleri&Özel Antrepo Nakliye Ticaret Anonim Şirketi tarafından yapılması planlanan Liman Tevsii Projesine ilişkin olarak verilen ve ... tarih ve ... sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İdare Mahkemesince verilen kararda; ÇED raporunda proje alanının 3. derece arkeolojik sit alanı içindeki konumu ve Kyme Antik Kenti ve antik limana yakınlığının dikkate alınarak kültürel miras değerlerine olası etkisinin yeterli düzeyde değerlendirilmediği, tarihi, kültürel ve arkeolojik varlıklara ilişkin kültürel değerlerin korunması açısından yeterli düzeyde önlemin getirilmediği, proje alanında alanında ve yakınında bulunan arkeolojik alanlara, yapılara ve bu yapıların kalıntılarına projenin etkisinin yeterince değerlendirilmediği ve proje alanının yakın çevresinde bulunan arkeolojik kalıntıların nasıl korunacağına dair yeterince açıklama yapılmamış olduğu, projenin körfez ekosistemi ve fauna üzerinde olumsuz etkiler yaparak, hayvanların üreme alanlarının daralmasına veya kaybolmasına ve popülasyon yoğunluklarının azalmasına neden olacabileceği, ekosistem ve ekosistem işlevlerinin bozulmasına neden olabileceği, bölgedeki dolgu, dip taraması ve iskele ayaklarının yerleştirilmesi sırasında deniz suyunun bulanmasının, bölgede yaşayan canlıların dağılımlarını olumsuz etkileyeceği, nesli tehlike altındaki türlerin varlığını tehdit edecek olduğu, bu durumun körfezin biyolojik çeşitliliğine etkiler yapıp yapmayacağının nihai ÇED raporunda değerlendirilmediği, proje alanına şiddetli yağışlar esnasında dereler ile taşınabilecek rüsubatın, yapımı süren yeni dolgu alanı ve iskele dâhilinde Körfezde nasıl bir taşınıma uğrayacağı, yapımı süren yeni dolgu alanı ve iskelenin tamamlanması ile Körfezde mevcut diğer iskele ve yanaşma yapılarının konumları düşünüldüğünde Körfezdeki tüm dolgu ve yanaşma yapılarının etkilerinin kümülatif olarak ele alınması ile nasıl bir akıntı/sirkülasyon ve sediment taşınımı durumlarının oluşacağı, dip taramasından çıkan malzemenin tamamı veya belirli bir kısmının denizel mi yoksa karasal mı belli olmayan dökü alanlarına gönderileceği ve denizel ortamda ise bu durumun Körfez hidrodinamiğine nasıl etki edeceğine dair yeterince açıklama yapılmamış olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nca verilen dava konusu ... tarih ve ... sayılı "ÇED Olumlu" kararının belirtilen açılardan hukuka ve mevzuata uygun olmadığı sonucuna varıldığı gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:

1.Davalı İdare tarafından; projenin ve dava konusu kararın, hem her bir uzmanlık alanı yönünden ayrı ayrı hem de multidisipliner bir yaklaşımla genel olarak, işletme öncesi, işletme sırası ve işletme sonrasındaki dönem bağlamında ilgili teknik mevzuat yönünden ve bilimsel açıdan uygun olduğu, ekolojik değerlendirme raporu hazırlandığı, Kyme Antik Kenti ile ilgili Koruma Kurulundan olumlu görüş alındığı, proje sahasında doğal sit alanı bulunmadığı, sürdürülebilir kalkınmayı desteklemek amacıyla yapılması planlanan limanın gerekli olduğu, dava konusu işlemin mevzuat hükümlerine uygun olduğu belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

2.Davalı Yanında Müdahil tarafından; bilirkişi raporundaki tespitlerin doğru olmadığı, temyiz incelemesine konu davanın, idari işlemin ilk kez yargılanması değil, bozma üzerine yeniden yargılama olduğu, yargılamanın Danıştay Altıncı Dairesi'nin 03/11/2021 tarih ve E:2021/5887, K:2021/12086 sayılı kararında belirtilen gerekçeler çerçevesinde yapılması gerektiği, dava konusu işlemin arkeolojik durum açısından hukuka uygun biçimde tesis edildiği, bilirkişi raporundaki öznel değerlendirmeler dikkate alınarak kurulan hükümde hukuki isabet bulunmadığı, istinaf yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporunda alanın arkeolojik yapısının 3. derece arkeolojik sit kararıyla uyumlu olduğunun tespit edildiği, yeni bilirkişi heyetinin önceki değerlendirmeleri dikkate almadan kendi tespitlerini yapması, ilk derece mahkemesinin de önceki Danıştay kararı ve arkeolojik duruma ilişkin kesinleşen yargı kararını dikkate almadan dava konusu işlemi iptal etmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, dava konusu işlemle aynı körfezin içinde yer alan ve davacı ... Gübre Sanayi A.Ş. tarafından yine dava konusu işleme benzer biçimde yapılan ''İskele Kapasite Artışı ve Dip Taraması'' projesine ilişkin ÇED Olumlu kararının iptali istemiyle açılan davada benzer şekilde bilirkişi raporu alındığı, raporda projenin arkeoloji, şehir ve bölge planlama, fauna ve ziraat mühendisliği açısından olumsuz olduğu tespit edildiği ve ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan karara karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine, Danıştay Altıncı Dairesinin 23/05/2023 tarih ve E:2022/9015, K:2023/5008 sayılı kararında konunun değerlendirildiği ve liman tevzi projesinin arkeoloji, planlama, inşaat mühendisliği ve hidrobiyolojik açılardan olumlu olduğunun, eksikliklerin ÇED Raporunu sakatlar nitelikte olmadığının tespit edildiği, Danıştay kararındaki gerekçelerin birebir bu yargılamayla aynı olduğu dikkate alındığında Danıştay Altıncı Dairesinin 23/05/2023 tarih ve E:2022/9015, K:2023/5008 sayılı kararının emsal kabule dilerek işbu Mahkeme kararının da bozulması ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği, dava konusu işlem çerçevesinde kararda eksik olarak tespit edilen bütün değerlendirmelerin tamamlandığı, bu belgelerin bilirkişi heyeti tarafından incelenmediği gibi Mahkeme tarafından da dikkate alınmadığı, arkeoloji bilirkişisinin yaptığı tespitlerin bir bütün olarak yargılamaya ve hükme esas kabul edilmesinde hukuki olanak bulunmadığı, yürütülen yargılamanın bozma kararı üzerine yapıldığı, Danıştay Altıncı Dairesinin bozma kararındaki gerekçeler arasında ilk derece mahkemesince alınan raporun hidrobiyolojik ve inşaat mühendisliği açısından yetersiz olduğu veya hükme esas alınamayacağının belirtilmemiş olduğu, bozma kararı öncesinde alınmış olan raporda projenin flora, fauna ve inşaat mühendisliği alanları açısından ilgili mevzuata uygun olduğunun tespit edildiği, hidrobiyolojik ve inşaat mühendisliği açısından olumsuzluk bulunmadığı daha önce tespit edildiğinden dosyaya sunulan yeni raporun bu yönüyle hükme esas alınmasının mümkün olmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması ve davanın reddi gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Dairemizin 05/10/2023 tarih ve E:2023/12605 sayılı ara kararına davalı idarece verilen ... tarih ve ... sayılı cevap dilekçesinden, dava konusu ''Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu'' kararının ilişkin olduğu ''Liman Tevsii'' projesiyle ilgili olarak davalı idarenin 2009/7 sayılı Genelgesi kapsamında ... tarih ve ... sayılı yeni bir ''Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu'' kararının verilmiş olduğu anlaşılmakta ise de anılan karar tesis edilirken işbu dava konusu ... tarihli, ... sayılı ''Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu'' kararının davalı idare tarafından geri alınmamış olması karşısında dava konusu işlemin hukuken geçerliliğini koruduğu sonucuna varıldığından uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

İzmir İli, Aliağa İlçesi, Nemrut Körfezi Mevkiinde ... Liman İşletmeleri ve Özel Antrepo Nakliye Ticaret A.Ş. tarafından yapılması planlanan "Liman Tevsii" projesi ile ilgili olarak, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi, İzin ve Denetim Genel Müdürlüğü tarafından ... tarihli ve ... sayılı "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu" kararı verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmış, Mahkemece dava konusu işlemin iptali yolunda verilen karar üzerine, henüz yargılama devam ederken, dava konusu proje davalı idarenin 2009/7 sayılı Genelgesi uyarınca revize edilerek davalı idareye sunulmuş ve revize proje ile ilgili olarak, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığınca ... tarih ve ... sayılı yeni bir ''Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu'' kararı verilmiştir. İLGİLİ MEVZUAT: 2872 sayılı Çevre Kanununun 10. maddesinde; "Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlüdürler. Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma başlanamaz ve ihale edilemez..." hükmüne yer verilmiştir. 25/11/2014 tarih ve 29186 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinin 4. maddesinde; ''Çevresel etki değerlendirmesi olumlu kararı: Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu hakkında Komisyon tarafından yapılan değerlendirmeler dikkate alınarak, projenin çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğunun belirlenmesi üzerine projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten Bakanlık kararı olarak tanımlanmış, 7. maddesinde; "(1) Bu Yönetmeliğin; a) Ek-1 listesinde yer alan projelere, b) "ÇED Gereklidir" kararı verilen projelere, c) Kapsam dışı değerlendirilen projelere ilişkin kapasite artırımı ve/veya genişletilmesinin planlanması halinde, mevcut proje kapasitesi ve kapasite artışları toplamı ile birlikte projenin yeni kapasitesi ek-1 listesinde belirtilen eşik değer veya üzerinde olan projelere, ÇED Raporu hazırlanması zorunludur." kuralına yer verilmiştir. 13/02/2009 tarih ve 2009/7 sayılı "ÇED Yönetmeliği Uygulamaları" konulu Çevre ve Orman Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi ve Planlama Genel Müdürlüğü Genelgesinde; "...Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararları hakkındaki yürütmenin durdurulması/iptal kararları, hakkında ÇED Olumlu Kararı verilen ÇED Raporunun bir ya da birkaç bölümüne ilişkin ise ve yürütmenin durdurulması/iptal kararı, ÇED Raporunun diğer bölümlerini olumsuz yönde etkilemiyor, yani Kararın tümünün yeniden ele alınıp değerlendirilmesini gerektirmiyorsa, ÇED Raporunun hazırlanmasına ilişkin tüm sürecin en baştan tekrarlanmasına gerek bulunmamaktadır.

Böyle bir durumda uygulamanın 'yürütmenin durdurulması/iptal kararının gerekçesi dikkate alınarak, sadece eksik veya yetersiz görülen kısımların yeniden düzenlenerek hazırlandığı ÇED Raporunun Bakanlığa sunulmasını müteakip, Bakanlıkça bir toplantı tarihi belirlenerek, İnceleme ve Değerlendirme Komisyonu tekrar toplanır ve komisyonca değerlendirilir. Yapılan düzenlemelerin yeterli görülmesi halinde ÇED Raporu Komisyonca nihai edilir. Komisyonun değerlendirmeleri, üyeler tarafından imzalanarak tutanak altına alınır. Bakanlık, proje ile ilgili olarak ÇED Olumlu ya da ÇED Olumsuz Kararını verir. Bu kararı, proje sahibi ile ilgili kurum ve kuruluşlara yazılı olarak bildirir. Valilik, alınan kararın içeriğini, karara esas gerekçelerini uygun araçlarla halka duyurur.' şeklinde yapılması" düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; Yönetmeliğin 7. maddesi kapsamındaki bir projenin, çevre üzerindeki muhtemel olumsuz etkilerinin, alınacak önlemler sonucu ilgili mevzuat ve bilimsel esaslara göre kabul edilebilir düzeylerde olduğu ve dolayısıyla projenin gerçekleşmesinde çevre açısından sakınca görülmediğini belirten ÇED Olumlu kararı alınmadıkça, projenin uygulanamayacağı açıktır.

Diğer taraftan, anılan Genelgeye göre yapılması planlanan projeyle ilgili verilen ÇED Olumlu kararına karşı açılan davada, Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararları, ÇED Olumlu kararının dayanağı ÇED raporunun bir veya birkaç bölümüne ilişkinse ve ÇED raporunun tamamını kusurlandırmıyorsa, ÇED raporunun yetersiz görülen bu kısımları yeniden düzenlenmek suretiyle davalı idareye sunulması üzerine, Yönetmelikte öngörülen ÇED sürecinin en başından işletilmeyerek değerlendirme yapıldığı anlaşılmakta olup, davalı idare tarafından söz konusu projeyle ilgili revize ÇED raporu hakkında ikinci bir ÇED Olumlu kararının verilmesi ile ilk ÇED Olumlu kararının, zımni olarak geri alındığının ve dolayısıyla hukuken uygulanamayacağının kabulü gerekmektedir. Nitekim, söz konusu projeyle ilgili ilk "ÇED Olumlu" kararının hukuken geçerli olduğunun kabul edilmesi halinde, revize edilen ÇED raporuna istinaden verilen ikinci "ÇED Olumlu" kararının da hukuken geçerli olduğu dikkate alındığında, aynı projeyle ilgili iki farklı "ÇED Olumlu" kararının birlikte uygulanmasına olanak bulunmamaktadır.

Olayda; Dairemizin 05/10/2023 tarih ve E:2023/12605 sayılı ara kararına davalı idarece verilen ... tarih ve ... sayılı cevap dilekçesinden; dava konusu ''Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu'' kararının iptali yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında yer alan iptal gerekçeleri dikkate alınmak suretiyle ÇED Raporunun revize edilerek davalı idareye sunulduğu, dava konusu ÇED Olumlu kararının ilişkin olduğu "Liman Tevsii" projesiyle ilgili olarak davalı idarenin 2009/7 sayılı Genelgesi kapsamında ... tarih ve ... sayılı yeni bir ''Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu'' kararının tesis edildiği anlaşılmıştır.

Uyuşmazlıkta; her ne kadar İdare Mahkemesince dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporu birlikte değerlendirilmek suretiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, söz konusu projeyle ilgili ... tarih ve ... sayılı yeni bir ''Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu'' kararının verilmesiyle, aynı projeyle ilgili iki farklı "ÇED Olumlu" kararının birlikte uygulanma olanağının bulunmadığı dikkate alındığında, davalı idarece, dava konusu "ÇED Olumlu" kararının zımni olarak geri alındığının kabulü gerekmekte olup, bakılmakta olan davanın konusunun kalmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalı ve davalı yanında müdahilin temyiz istemlerinin kabulüne,

2.Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 2577 sayılı Kanunun 20/A-2(i) maddesi uyarınca KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

3.Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacılar tarafından karşılanan toplam ...-TL yargılama giderlerinin davalı idare tarafından davacılara ödenmesine,

4.Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davalı idare tarafından karşılanan yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde, davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan yargılama giderlerinin ise müdahil üzerinde bırakılmasına,

5.Varsa artan posta avansının taraflara iadesine,

6.Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen ...-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,

7.Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

8.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20/A-2-(i) maddesi uyarınca, oyçokluğuyla kesin olarak, 30/11/2023 tarihinde karar verildi. (X) KARŞI OY :

İdari işlemlerin hukuka aykırı oldukları iddiasıyla açılan iptal davalarında, dava konusu işlemin, tesis edildiği tarih itibarıyla ve tesis edildiği dönemde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde hukuka uygunluk denetimi yapılarak hukuka aykırı idari işlemin hukuksal geçerliliğine son verilmesi, hukuk düzeninde hukuka aykırı işlemlerin bulunmamasının sağlanarak hukuk devletinin korunması amaçlanmaktadır. İdare hukuku ilkelerine göre, iptal kararları, iptali istenilen işlemi, tesis edildiği tarih itibarıyla ortadan kaldırarak, işlemin tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlar.

Dosyanın incelenmesinden; dava konusu ''Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu'' kararının iptali yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında yer alan iptal gerekçeleri dikkate alınmak suretiyle ÇED Raporunun revize edilerek davalı idareye sunulduğu, dava konusu ÇED Olumlu kararının ilişkin olduğu "Liman Tevsii" projesiyle ilgili olarak davalı idarenin 2009/7 sayılı Genelgesi kapsamında ... tarih ve ... sayılı yeni bir ''Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) Olumlu'' kararının tesis edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, dava konusu "ÇED Olumlu" kararının Mahkemece iptali nedeniyle ve yargı kararının yerine getirilmesi amacıyla revize edilen ÇED Raporu değerlendirilmek suretiyle idarece yeni bir "ÇED Olumlu" kararının tesis edilmiş olduğu anlaşıldığından, Mahkemece hukuka aykırılığı tespit edilen dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla hukuka uygun olup olmadığı incelenmek suretiyle Mahkeme kararında hukuki isabet bulunup bulunmadığı hakkında bir karar verilmesi gerektiği oyu ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozularak, karar verilmesine yer olmadığı yolunda verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.