14. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalılar vekili tarafından ayrı ayrı istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... (...), diğer müvekkilleri ... ile ... müşterek çocuğu olduğunu, davalı ... Şirketinin Kadın Doğum Uzmanı Dr. ... ... poliçe no'lu, davalı ... AŞ'nin ise Kadın Doğum Uzmanı ... ... poliçe no'lu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçelerini tanzim ederek tarifede belirlenen toplam 800.000 TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluklarını üstlendiğini, davacı ... hamileliği boyunca davalıların sigortalıları doktorlar tarafından takip edildiğini, ne var ki, anılan doktorların genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu, down sendromunun hamilelikte teşhis edilemediğini, küçük Ilgaz'ın da down sendromlu olarak doğduğunu, bağlayıcı ve sınırlayıcı olmamak üzere davalıların sigortalıları doktorların tıbbi kötü uygulamalarının, bilgilendirmeme, aydınlatılmış rıza (onam) almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme, ultrason kullanımında ihmal, ultrason bulgularını değerlendirmeme, konsültasyon istememe, CVS/ Amniosentez yapmama olarak sayılabileceğini, yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre hasta-hekim ilişkisinin vekalet sözleşmesi kapsamında olduğunu, doktorun yüksek özen borcu altında olduğunu, hastanın müterafik kusuru bulunmadıkça gerçekleşen zarardan en hafif kusurundan dolayı zararın tamamından sorumluluğu bulunduğunu, down sendromunun, hayat boyu devam eden bir işgöremezlik hali olup öncelikle müvekkili ... bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını, dahi bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığını, keza,

TBK'nın 56/2 hükmü kapsamda artık bedensel zarara düçar olan kimsenin yakınlarına da manevi tazminat ödeneceğinin yasal olarak öngörüldüğünü, bu kapsamda müvekkilleri anne ... ve baba ... hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini, neticede, davalıların sigortası olan doktorların tıbbi kötü uygulaması sonucu bebeğin down sendromlu olduğunun saptanamadığını ve doğumdan sonra down sendromlu olduğunun anlaşıldığını, bağlayıcı ve sınırlayıcı olmamak üzere, ... işgöremezlik (sakatlık ve/veya özürlülük) oranının gerçekte çok daha yüksek olmakla birlikte, 03.06.2015 tarihli, Trakya Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Özürlü Sağlık Kurulu Raporu ile %71 olarak tespit edildiğini, davada davalıların sigortalısı doktorların tam kusuruna dayanılmadığını, müteselsilen talepte bulunulduğunu, kusur dahil her türlü denkleştirme de dikkate alınarak talepte bulunulduğunu ileri sürerek, fazlaya dair talep ve dava hakkı kalmak kaydıyla davacı küçük ... için 10.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminat ve 60.000 TL manevi tazminat, davacı anne ... için 30.000,00 TL manevi tazminat, davacı baba .... için 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile tahsilini istemiş, 05.12.2019 tarihli talep arttırım dilekçesi ile davacı küçük yönünden dava değerini arttırılarak 680.000,00 TL maddi tazminatın tahsilini istemiştir. Davalı ... Şirketi vekili, savunmasında özetle; dosya kapsamında Kadın Doğum Uzmanı Doktor ...'ın dava konusu olay benzeri riskler bakımından müvekkili tarafından tanzim edilen 01.08.2015-2016 vadeli, ... poliçe nolu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile güvence altına alındığını, her ne kadar davacı tarafından teminatın 800.000 TL olduğu iddia edilmişse de poliçeden de anlaşılacağı üzere müvekkilinin sorumluluğunun 400.000 TL ile sınırlı olduğunu, davacının davaya dayanak alınan ve sigortalı tarafından 46,XX kromozom dizilişi bulunduğu iddia edilen tetkiklerin kendilerine tebliğ edilmediğini, bu delillere ilişkin cevap haklarını saklı tuttuklarını, sigortalı doktor tarafından gereken her türlü tetkik ve testlerin yapıldığını, davacı çocuğun bu testler neticesinde sağlıklı olduğunun tespit edildiğini, down sendromunun tespitine yönelik yapılan en güvenilir test şekli olan dörtlü tarama testinde dahi anomalinin %100 olarak tespitinin günümüz tıp dünyasında mümkün olmadığını, rahatsızlığın tespit edilme oranının %70-80 olduğunu, her gebelikte %2-%3 arası anomalili bebek doğumu gerçekleştiğini, bu anomalilerin ancak %70-85 arası tespit edilebildiğini, kaldı ki anomaliler tespit edilse dahi, down sendromunun tıp ilminde halen bir tedavisi bulunmadığını, .sigortalının kusurlu olmadığını, hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için, gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standartın uygulanmamış olması gerektiğini, tıbbi standartın uygulandığı yerde, hekimin müdahalesinin tıp biliminin gereklerine de uygun ise hekimin kusur veya sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, sigortalı hekim mesleğinin gereğini başarılı bir şekilde uyguladığını, aksini davacının kanıtlamakla mükellef olduğunu, sigortalı hekim tarafından yapılan tedavi ile davacı tarafça ileri sürülen zarar arasında uygun illiyet bağı olmadığını, bebekte meydana gelen anomalilerin, hekimin tedavisiyle illiyeti bulunmayan rahatsızlıklar olduğunu, müvekkili hekim tarafından gebe takibinde rutin olarak gerçekleştirilen tüm test ve tetkiklerin gerçekleştirildiğini, tazminat taleplerinin de dayanaksız ve fahiş olduğunu, maddi ve manevi tazminat hakkının doğabilmesi için, hukuka aykırı eylem, bu eylem sonucu ortaya çıkmış zarar, illiyet bağı ve kusur unsurlarının bir arada bulunması gerektiğini, halbuki dava konusu olayda hekimlerin herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi iddia edilen zarar ve gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağı da bulunmadığını, davacı tarafından iddia edilen tedavi giderlerinin SGK tarafından karşılandığını, ayrıca iddia edilen giderlerin faturalandırılamamış olması, yol ve konaklama masrafları için aynı şekilde fatura sunulmamış olması karşısında anılan taleplerin reddi gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte yerleşik Yargıtay içtihatları gereği manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılmaması gerektiğini, davanın sigortalı Dr. ... ihbarı gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ... AŞ vekili, savunmasında özetle; hekimlerden Dr. ... mesleki faaliyetlerinin müvekkili bünyesinde düzenlenen Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile teminat altına alındığını, tüketici mahkemelerinin görevli olduğunu, davanın Dr. ... ihbar edilmesi gerektiğini, davacı ... sigortalı Dr. ... ilk defa 12.12.2014 tarihinde 16 haftalık gebelik kontrolünde başvurduğunu, gebe davacının sigortalı hekime başvurmadan önceki gebelik muayene ve takiplerinin başka hekimler tarafından yapıldığını, davacının sigortalı hekime başvurduğu sırada down sendromu tarama testi olan 2'li tarama testinin başka bir doktor tarafından yapılmış olduğunu ve sonucunun normal çıktığını, sigortalı hekimin de gebeye down sendromu tarama testi olan 4'lü tarama testini yaptırdığını, gebenin down sendromlu çocuk doğurma ihtimalinin 1/2380 olarak geldiğini, sigortalı Dr. ... gebeye, sonucunun normal olduğunu, down sendromlu çocuk doğma ihtimalinin istatiksel olarak 1/800 olduğunu, gebede ise bu ölçümün 1/2380 olarak ölçüldüğünü ancak bu testin bir tanı testi değil yalnızca tarama testi olduğunu anlattığını, hastanın sigortalı hekime ilk muayeneden sonraki başvurusunun 1,5 ay sonra olduğunu, yapılan bu muayenede de sigortalı Dr. ... tarafından hastaya detaylı ultrason hakkında bilgi verildiğini, daha sonra hastanın 2 hafta arayla yeniden sigortalı hekime başvurduğunu, ağrıları olması üzerine yapılan muayenede erken doğum tehlikesi gözlenmesi nedeniyle gebenin interne edilip tedavisinin düzenlendiğini, uygulanan tedavi neticesinde gebenin ağrılarının geçmesini sağlandığını, erken doğum yapmasının önüne geçildiğini, davacı gebenin son olarak 17.05.2015 tarihinde (27 haftalık gebe iken) ve 12 gün sonra sigortalı Dr. ... başvurduğunu, bu tarihten sonra sigortalı hekime başka bir başvurusu olmadığını, görüleceği üzere, sigortalı Dr. ... gebelik süreci içerisinde başka hastane ve hekimlere başvurmuş olan davacı gebenin tedavi sürecine belirtilen tarihlerde güncel tıp kurallarına uygun muayene ve tetkikleri gerçekleştirerek katıldığını, sigortalı hekim uygulamalarında herhangi bir özensizlik ya da hata söz konusu olmadığı gibi, gebenin devam eden takipleri ve doğum işleminde sigortalı hekim rol almadığından, bu sürece ilişkin kusur atfedilmesinin de mümkün olmadığını, hastanın gebelik takibinin birden fazla hastanede farklı hekimler tarafından yürütüldüğünü, sigortalı hekimin sürece dâhil olduğu anlarda görevini güncel tıp kuralları çerçevesinde eksiksiz olarak yerine getirdiğini, gebeliğinin sıhhati ve bebeğin herhangi bir anomali ile doğup doğmayacağının belirlenmesi noktasında gebeliğin belirli haftalarında yapılması öngörülen muayene ve tetkikler bulunduğunu, bu doğrultuda hastalardan gebeliğin 11-14 haftalarında ikili test yaptırılması istendiğini, 11–14. haftada yapılan bu risk hesaplanmasında annenin yaşı, anne kanında ölçülen PAPP-A ve Free Beta hCG düzeyleri, ultrasonla ölçülen fetüsün ense kalınlığı, bebeğin burun kemiği, bebeğin kalp ve duktus venozusundaki kan akımlarının katılımıyla verildiğini, ikili testin, doğacak bebeğin down sendromu tehdidi altında olup olmadığı konusunda ileri tetkiklere gereksinim olup olmadığını belirlediğini, davacının hasta sigortalı hekime ilk başvurduğunda başka bir hekim tarafından ikili testin yapılmış olduğunu ve sonucunun normal olduğunu belirttiğini, davacı gebenin sigortalı hekime ilk kez gebeliğin 16.haftasında başvurduğunu, bu muayenede sigortalı hekim tarafından hastaya dörtlü tarama testi yapıldığını, dörtlü tarama testi sonucunda down sendromlu çocuk doğma ihtimalinin 1/2380 olarak ölçüldüğünü, hastaya bu testin tanı değil tarama testi olduğu şeklinde ve sonuç hakkında gerekli bilgilendirmenin yapıldığını, down sendromunun kesin olarak tanılanmasının mümkün olmadığını, ikili tarama testinin güvenilirlik oranının %85 civarında, dörtlü tarama testinin güvenilirliğinin ise %67 civarında olduğunu, davacı gebeye de sigortalı hekim tarafından yapılan dörtlü tarama testinde ve başka merkezde farklı hekim tarafından yapılan ikili tarama testinde bu tip bir riskin tespit edilmediğini, davacı gebenin sigortalı hekime başvuru tarihi değerlendirildiğinde anormal bulgu saptanmış olsa dahi yasal olarak gebeliğin sonlandırılma imkânı bulunmadığını, dava konusu edilen durum hakkında bilgi verilmediği iddiasını kabul etmemekle birlikte, bir an için aksi düşünüldüğünde dahi, ortaya çıkan sonuçtan hekimin sorumlu tutulabilmesinin yine de mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte hekimin sorumlu tutulabilmesi için var olduğu iddia edilen zarar ile hekimin davranışı arasında uygun illiyet bağının bulunması gerektiğini, yani bilgi verme yükümlülüğün ihlal edildiğinin kabul edilmesi halinde bile bunun sonuca etkili olması gerektiğini, bunun da ancak iki şekilde olabileceğini, bunların ya hastalığın anne karnında tedavi imkânı varken hekimin bildirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeni ile bunun yapılamamış olması ya da gebeliğin sonlandırma ihtimali varken ailenin bunu kullanamamış olması olduğunu, ancak olayda iki durumun da olmadığını, Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine ilişkin Tüzüğün ''On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi'' başlıklı 5 maddesine göre gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamayacağını, bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve Kadın Hastalıkları Ve Doğum Uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabileceğini, hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanmasının zorunlu olduğunu, yani gebeliğin anne isteği ile sonlandırılması için yasal sınırın 10 hafta olduğunu, 10. haftadan sonraki gebeliklerin ancak, bebeğin doğduğunda yaşamasının mümkün olmadığı hallerde (gebeliğin anne ve bebeğin hayatını büyük riske soktuğu hallerde) ve ancak heyet kararı ile mümkün olduğunu, dolayısıyla hekimin aileye bilgi vermemesi ya da kusurlu olması halinde bile hekimin hastalığın önlenmesi ya da gebeliğin sonlandırılması için yapabileceği bir şey bulunmadığının kabulü gerektiğini, zira, sigortalı hekime başvurulduğu anda anomali tespit edilmiş olsa dahi, sigortalı hekim ne yaparsa yapsın ortaya çıkacak bu sonuca engel olamayacağından ortaya çıktığı iddia edilen zarar ile hekimin mesleki faaliyeti arasında uygun bir illiyet bağı kurulamayacağının da ortada olduğunu, tazminat şartlarının oluşmadığını, tazminat miktarlarının da reddi gerektiğini, manevi tazminatın miktarının bir tarafın zararına diğer tarafın zenginleşmesine neden olmaması gerektiğini, müvekkilinin poliçe limiti ile sınırlı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir....

Tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacı ... hamileliği süresinde davalı ... sigortalısı Doktor ... ve davalı ... Sigorta Sigortalısı Doktor ... takibinde olduğu, davacı Ilgaz'ın down sendromlu olduğunun gebeliğinde teşhis edilemediği gibi yapılan tarama testlerinin down sendromunu teşhiste tek başına yeterli olmadığı, 2'li, 3'lü, 4'lü tarama testlerinin neden yapıldığı, hata payının ne olduğu, yapılan tarama testlerindeki risk değerlemesine nazaran çocuğun down sendromlu olarak doğma ihtimali yönünden ayrıca ileri tetkik seçeneklerinin bulunduğuna ilişkin yeterli bilgilendirme yapılmadığından bahisle tüm davacılar yönünden manevi tazminat ile davacı Ilgaz'ın maluliyeti nedeniyle meydana gelen maddi tazminatın davalılardan müştereken müteselsilen tahsilinin talep edildiği belirlenmiştir.Celp edilen hasar dosyaları ve poliçelerin tetkikinde, davaya konu rizikonun poliçe teminatı kapsamında kaldığı, sigortalısı hekimlerin mesleki sorumluluktan kaynaklı tazminat taleplerinin 400.000 TL limitle sigorta teminatı altına alındığı belirlenmiştir.Her ne kadar davalılar vekillerince aşamalarda davacı Ilgaz'ın maluliyeti yönünden, sigortalı hekimlerin kusuru bulunmadığı, tıbbı kötü uygulamadan söz edilemeyeceği, gereken her türlü tetkikin yapıldığı tıbbi standartlara uygun tedavi yapıldığı, maluliyet ile hekimin eylemi arasında illiyet bağı bulunmadığı ileri sürülmüş ise de; Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/5309 Esas ve 2019/7607 Karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere; hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Türk Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen hükümleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( TBK.nun 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. Avrupa Biyotıp Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ düzenlemesi getirilmiştir. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği;

18.maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.Davacı anne, dava dışı hekimlerin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, yapılan testlerin sonuçları ve diğer tanı ve tetkik metotları konusunda aydınlatılmadığını, bunun sonucunda riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.Dava dışı hekimler, mecvut tarama testlerinin sonuçlarının ne ifade ettiği, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce davacı anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise davalı taraftadır.Davacı anne ve babanın, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde aydınlatma yükümlülüğünün sigortalı hekimler tarafından, mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirildiği davalı tarafça ispat edilememiş olduğundan, sigorta poliçesi kapsamında rizikonun gerçekleştiği tazminat sorumluluğunun koşullarının oluştuğu kanaatine varılmıştır. Dosya kapsamında alınan maluliyet raporu ile davacı Ilgaz'ın poliçe limitinin çok üstünde maluliyet zararı belirlenmiş olup, davacılar vekilinin talep artırım talebindeki tutar gözetilerek maddi tazminat talebinin kabulüne dair karar verilmiştir. Manevi tazminat istemi yönünden ise, davacıların ömür boyu sürecek bir ızdırap içinde bulundukları, manevi tazminatın bir taraf için zenginleşme aracı diğer taraf için fakirleşme sebebi olamayacağı buna karşı manevi tazminatın, zarara uğrayan davacılarda huzur duygusu uyandırmayı, aynı zamanda ruhi ızdırabın dindirilmesini amaç edindiği, duyulan eylem ve ızdırabın kısmen de olsa ve imkan dahilinde giderilmesine yönelik olduğu gözetilmiş davacıların manevi tazminat isteminin de tam kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle, maddi tazminat istemi yönünden davanın kabulü ile 680.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ( her bir davalı ayrı ayrı 400.000 TL teminat limiti ile sorumlu olmak üzere) davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ... verilmesine, manevi tazminat istemi yönünden davanın kabulü ile ve her bir davalı ayrı ayrı 400.000 TL teminat limiti ile sorumlu olmak üzere 60.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ... verilmesine, 30.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ... verilmesine, 30.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ...'na verilmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı, davalılar vekilince ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı ... AŞ vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacılar tarafından başlatılan icra takibinde güncel hesabın yaklaşık 1.500.000,00 TL'yi bulduğunu, mahkemece burada yapılması gerekenin davanın reddine karar verilmediği takdirde yargılama gideri, vekalet ücreti ve hükmedilecek tazminatın toplam tutarı 400.000 TL olacak şekilde karar verilmesi iken genel şartlara aykırı olarak ayrıca yargılama gideri ve faize hükmedildiğini, müvekkili şirketin poliçe limitinin üzerinde bir ödeme yapmak durumunda kaldığını, bu durum da karşı tarafın sebepsiz zenginleşmesine neden olduğunu, ıslah edilen miktara uygulanacak faizin, dava tarihinden değil, ıslah talep dilekçesinin karşı tarafa tebliğ edildiği tarihten itibaren işlemesi gerektiğini, küçüğün down sendromlu olmasına hekim eylemlerini sebebiyet vermediğini, down sendromunun genetik bir hastalık olduğunu, mahkeme gerekçesinde testler hakkında anne ve babanın bilgilendirilmediği ve kürtaj haklarının ellerinden alındığı belirtilmesine rağmen bilgilendirmemeden kaynaklı olarak down sendromlu çocuğun uğradığı zarara ilişkin bir açıklama yapılamadığını, nitekim bu hususun özürlü doğmuş çocuğun tazminat talep edebilmesi, hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığını, neden henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir duruma yol açtığını, hiç doğmamış olmanın özürlü olmaya tercih edildiği bir varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açtığını, hekime yöneltilecek tazminat talebinin, hekimin kusurlu davranışı ile ana rahminde iken bu davranışın hedefinde bulunan ve sağ olarak, ancak özürlü doğan çocuğun durumu arasında bir illiyet bağının bulunmasını zorunlu kıldığı hususunun gözden kaçırılmaması gerektiğini, hekimin ceninin gelişimindeki anomaliyi teşhis edemediği ya da teşhis ettiği anomali hakkında anne babayı bilgilendirmediği durumda, anomali zamanında tespit edilebilmiş ya da anne-baba durumdan haberdar edilmiş olsaydı bile özürlü doğum engellenemeyecek idiyse haksız fiil sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, düzeltilmesi mümkün olmayan bir anomali ile karşı karşıya bulunan hekimin, hareketsiz kalmakla çocuğun özürlü doğumuna yol açamadığını, bu sebeple down sendromlu çocuk adına tazminat talebinin kabul edilmesinin çelişkili ve tazmin hukuku ilkelerine aykırı olduğunu, dosyadaki iki bilirkişi raporunda da sigortalı hekime ve dolayısıyla müvekkiline kusur atfedilmemesinin davanın reddi için yeterli bir gerekçe olduğunu, dosyada mübrez raporların detaylıca incelenmesi neticesinde görüleceği üzere sigortalı Dr. ....nın, tıbbi müdahaleye dahil olduğu süreçte herhangi bir kusur unun tespit edilmediğini, hazırlanan rapor doğrultusunda davanın reddi gerektiğinin açık olduğunu, raporda yapılan tespitlerde de görüldüğü üzere sigortalı hekimin sürece dâhil olduğu anlarda görevini güncel tıp kuralları çerçevesinde eksiksiz olarak yerine getirdiğinin tespit edildiğini, davacı taraf sınırlı aşamalarda gebelik süresince bir şekilde adı geçen doktorları adeta gebelik takibini yapmış gibi göstererek menfaat elde etmeye çalıştığını, dava konusu tedavi sürecinde tetkik sonuçları ile muayene bulgularında down sendromu riskine işaret eden herhangi bir risk faktörü ile karşılaşılmadığını, dolayısıyla ileri tetkik önerisi yapılmadığını, dava konusu vakada, hastanın tercih yapması gereken bir tedavi seçeneği ile karşı karşıya kalması ya da herhangi bir müdahaleye maruz kalacak olması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, bu nedenle de hastanın aydınlatılmış onamının alınmadığı iddiası ile hekime kusur atfedilmesinin hukuken mümkün olmayacağını, kaldı ki bilirkişi raporunda da somut olayda meydana gelen netice ile hastanın bilgilendirilmesi arasında uygun illiyet bağının da kurulamayacağı, zira hastanın bilgilendirilmiş olması halinde de neticenin önüne geçilemeyeceği, ileri tetkik endikasyonu söz konusu olmadığından, tarama-tanı testleri hakkında detaylı bilgi verilmesi halinde de sonucun değişmeyecek olduğunun belirtildiğini, gebelik boyunca yapılan tüm testlerin down sendromunu belirli oranda saptamakta yardımcı olduğunu, kesin bir tanı konulması mümkün olmadığını, davacı hastaya da sigortalı hekim tarafından yapılan dörtlü tarama testinde ve başka merkezde farklı hekim tarafından yapılan ikili tarama testinde bu tip bir riskin tespit edilmediğini, somut olayda down sendromunun sigortalı hekim uygulamaları ile ilişkilendirilemeyeceğinin açık olduğunu, bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere hasta ....’na yönelik uygulanan erken dönem tetkiklerinde herhangi bir risk durumunun saptanmadığını, 16.10.2017 tarihli raporda da açıkça, "Davacının yaşının 21 olduğu, gebeliğinde herhangi bir risk faktörü barındırmadığı, gebelik takibinde yapılan tarama testlerinde herhangi bir risk saptanmadığı ve herhangi bir risk saptanmadığından da amniyosentez endikasyonunun bulunmadığı, risk taşımayan gebede tarama testinin yapıldığı ve sonucu yüksek riskli gelmediği bu sebeple tanı testleri açısından endikasyon olmadığı ve süreçte eksik aydınlatmanın söz konusu olmadığı"nın izah olunduğunu, örneğin bir "şeker kan testlerinin" yapıldığı ve yapılan kan testi değerlerinin "normal değerlerde çıktığı" düşünüldüğünde kişiye şeker hastası olabileceği bilgisinin verilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olacağının kesin olduğunu, bu örneğin de olayla birebir aynı olduğunu, hekimin kusurlu bir davranışının varlığının arandığı bir noktada davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, her gebeye amniyosentez önerilmediğini, tıbbi literatürde gebelik takipleri sırasında, gebeliğin ve bebeğin sıhhatinin belirlenmesi için belirli şartların varlığı halinde gebe ve bebek menfaati gözetilerek birtakım tetkiklerin yapılabileceğini, davacı ... sigortalı hekime ilk başvurduğunda (gebeliğinin 16. Haftasında) ikili tarama testinin başka bir hekim tarafından uygulandığını ve sonucun normal olarak raporlandığını, davacıya başka merkezde uygulanan ikili tarama testinin sonucu normal raporlanmasına rağmen sigortalı hekimin tedbirli ve özenli davranarak kendisine ilk kez başvuran gebeye dörtlü tarama testini uyguladığını ve riskli bir durumun olmadığını gördüğünü, zira down sendromlu doğma ihtimalinin 1/2380 olarak ölçüldüğünü, bu test sonucunda hastaya, testin tanı testi olmadığı ve sonucunun ne anlama geldiği hakkında ayrıntılı bilgilendirme yapıldığını, hastanın sigortalı hekime daha sonraki başvurularında da sigortalı hekimin, hastayı ultrasonografi hakkında da bilgilendirdiğini, ayrıca hastanın, sigortalı hekimin gebelik takibinde yer aldığı süre içerisinde erken doğum tehlikesiyle karşı karşıya kaldığı hekim tarafında teşhis edilip zamanında tedaviyle tehlikenin önlendiğini, somut olay gerçekliği göz önünde bulundurulduğunda, yapılan ikili ve dörtlü tarama testi sonuçlarında riskli bir durumun görülmemesinin, gebede erken doğum riskinin var olması durumunda, gebeye amniyosentez gibi riskli bir işlemin uygulanmasının zaten tıbbi açıdan uygun ve mümkün görünmediğini, tüm bu hususların yargılama sırasında alınan bilirkişi raporları ile de tespit edildiğini, önemle üzerinde durulması gereken hususun tarama testi sonucu düşük riskli olan gebelere amniyosentez önerilmemesi olduğunu, tarama test sonucu düşük riskli olan gebelere amniyosentez önerilmediğini, dolayısıyla gebeliği sonlandırma endikasyonu da bulunmadığını, kaldı ki 28.haftadan sonra, gebenin sigortalı hekime başvurmadığını, dolayısıyla bu aşamadan sonra sigortalı hekimin gebelik takibinde ve doğumda herhangi bir müdahalesi olmadığını, aydınlatmanın yazılı olması kuralı bulunmadığını, aydınlatma ve onamın ispatına yönelik sistemin kurulmasının hastanenin sorumluluğunda hastanın maluliyet oranının gerçeği yansıtmadığını, dosya kapsamında yapılan hesaplamaların davacının maluliyet derecesinin %71 olduğu varsayımından hareketle yapıldığını, davacının maluliyet oranının 03.06.2015 tarihinde hesaplandığını, raporun geçerlilik süresinin bir yıl olduğunu, bu süre içerisinde yapılan bir hesaplamanın dosyada bulunmadığını, kaldı ki, davacının down sendromu olduğuna ilişkin genetik raporun dosyada bulunmadığını, bu yönden aksi kanaat ile sigortalı hekimin kusuru bulunmamasına rağmen bir tazminat hesabı yapılacaksa da öncelikle davacının maluliyet oranının yeniden belirlenmesi gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... AŞ vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dosyada mevcut bilirkişi raporlarının hiçbirinde sigortalı hekime kusur izafe edilmediğini, mahkemece bilirkişi raporundaki tespitler nazara alınmadan karar verildiğini, her hastaya amniyosentez önerilmesi, amniyosentez onamı imzalatılması gerekir gibi bir yaklaşımla tamamen tıbbın gereklerine ve bilimsel gerçeklere aykırı bir karar verildiğini, müvekkilinin sorumluluk sigortacısı olduğunu, müvekkilinin bir zarardan sorumlu tutulabilmesinin ön koşulunun sigortalısının aynı zarara ilişkin sorumluluğunun doğmuş bulunması olduğunu, dosyada mübrez tüm bilirkişi raporlarında, hekimlere izafe edilecek herhangi bir kusur bulunmadığının açıkça tespit edildiğini, mahkemece, her gebede "rutin" bir işlem gibi amniyosentez bilgilendirmesi yapılacağı, her gebeye amniyosentez önerilerek down sendromunun "kesin teşhis edilebilir" bir hastalık olarak kabulünün tamamen hatalı olduğunu, down sendromu teşhisi çeşitli aşamalarda gelen test sonuçları ve hasta öyküsüne bağlı olarak her zaman teşhis edilemediğini, amniyosentez ve kordosentez gibi işlemlerin 1/100 oranında düşük riski içerdiğini, olağan gebelikte down sendromu riskinin ise, 1/3000'lerde olduğunu, mahkemece bilgilendirmenin içeriği; niteliği; hangi aşamada yapılacağı gibi hususlara hiçbir şekilde değinmediğini, her gebeye standart aynı bilgilerin verileceği varsayımıyla hareket ettiğini, mahkemece gebeliğin farklı aşamalarında yapılabilecek bilgilendirmelerin; hangi aşamada hangi hekim tarafından yapılabileceği konusunda da yanılgıya düşüldüğünü, mahkeme kararında gebeliğin sonlandırılabileceği bilgisinin verilmediğinden söz edildiğini, halbuki gebeliğin sonlandırılması seçeneğinin yalnızca kesinleşmiş down tanısı olan hastalara sunulabileceğini, davacının sigortalı hekim tarafından takip edildiği dönemde böyle bir tanı bulunmadığı gibi mevcut risk grubu ve tarama test sonuçlarının bulgu vermemesi sebebiyle hastaya down teşsihinin konulmasının da mümkün olmadığını, gebelik takibinin çok daha farklı bir aşamasında, kesinleşmiş down sendromu teşhisinin varlığı halinde bu seçeneğinin sunulacağını, zira ilgili mevzuata göre, 10 haftalığın üzerindeki gebeliklerin sonlandırılmasının mümkün olmadığını, ancak ve ancak kesinleşmiş bir down sendromu teşhisi var ise hastaya bu seçeneğin sunulabileceğini, üstelik bu seçeneğin de yalnızca Perinatolog tarafından hastaya sunulabileceğini, bilgilendirme ve onam ise ya perinatoloji ya da tıbbi genetik uzmanı tarafından yapılacağını, tarama testlerinin istatistiksel bilgi içerdiği ve kesin sonuç teşkil etmediği hususundaki bilginin ise, tarama testi sonuçlarında yazılı olarak yer aldığını, dolayısıyla hastanın somut durumuna ilişkin bilgilendirmenin zaten yapıldığını, mahkemece verilen kararda, hastaya "amniyosentez bilgilendirmesi yapılmadığı" gebeliği sonlandırma seçeneği sunulmadığından bahisle bilgilendirme kusuru verildiğini ancak düşük risk grubunda olduğu tespit edilen hastada amniyosentez endikasyonu olmadığından ileri tetkike yönlendirme yapılamayacağı gibi, amniyosentez işlemi de uygulanamayacağını, bu yönüyle amniyosentez uygulanması mümkün olmayan ve bu cihetle kesinleşmiş bir down tanısı olmayan hastaya "gebeliği sonlandırma" seçeneğinin evleviyetle sunulamayacağını, mahkemece düşülen ikinci yanılgı ise, "amniyosentez onam formu" noktasında olduğunu, ö bu onam formunun yalnızca yüksek risk grubunda olduğu belirlenen gebelere; perinatoloji muayenesi sonrasında perinatolog veya tıbbi genetik uzmanı tarafından imzalatılabileceğini, davacıda ileri tetkikler için endikasyon olmadığından, hastanın perinatoloji muayenesi olmadığını, bu cihetle perinatolog olmayan sigortalı hekimden "amniyosentez onam formu" almasının zaten beklenemeyeceğini, zira amniyosentez onam formunun her gebeye rutin imzalatılacak bir evrak olmadığını, mahkemenin gözden kaçırdığı hususun down sendromu açısından yüksek risk saptanan bir hastayla düşük risk saptanan bir hastaya yapılacak bilgilendirme ve önerinin farklı olduğu hususu olduğunu, mahkemece alınmış bir maluliyet raporu da bulunmadığını, davacı yanın haricen aldığı engelli raporunun hesaplamaya esas alınmasının mümkün olmadığını, rapor ise yaklaşık 4 yıl öncesine ait olduğunu, üstelik, benzer dosyalarda, haricen alınan maluliyet raporları ile ATK İhtisas Dairelerinden alınan maluliyet raporlarında fahiş oranda fark çıktığını, alınan raporların tümünde sigortalı hekim kusursuz bulunduğu halde, hesaplamaların %100 kusura göre yapıldığını, müvekkilinin sorumluluk sigortacısı olduğunu, hekimin sorumluluk türüne tabi olduğunu, dolayısıyla tipik bir kusur sorumluluğu olan vekalet sözleşmesi uyarınca, hekimin kusursuz olduğu halde sorumluluk doğmayacağından hesaplamanın bu yönüyle hatalı olduğunu, davacı küçüğün sürekli bakıma muhtaç olduğuna dair yapılmış bir tespitin de bulunmadığını, dava dilekçesinde tazminat dayanağı, "gebeliğin sonlandırılamaması" kaynaklı olduğunu, mahkemece malum olduğu üzere, yaşam hakkı vazgeçilemez-devredilemez bir ha olduğunu, davacı küçüğün yaşam hakkı hilafına "gebeliğin sonlandırılmamış olması" kaynaklı tazminat talebinde bulunmasının mümkün olmadığını, davacı küçük adına, "varolmama" yahut "hiç dünyaya gelmeme" talebine dayandırılan bir tazminat talebinde bulunulmasının hukuk sistemimizde mümkün bulunmadığını, aydınlatma ve adınlatılmış onam kavramlarının dikkatlice incelenmesi gerektiğini, tarama test sonuçları düşük risk gelen bir gebeye amniyosentez-kordosentez önerilemeyeceğini, gebeliği sonlandırma seçeneği sunulamayacağını, zira teşhis edilmiş bir hastalık bulunmadığını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

KARAR : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;1-HMK'nın 353/1.a.6. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, 2-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-Davalılar tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının, talep hâlinde, ilk derece mahkemesince davalılara iadesine,4-Taraflarca İİK'nın 36. maddesi uyarınca yatırılan teminatların, yatıran tarafa iadesine,5-Davalılar tarafından yapılan kanun yolu giderlerinin, ilk derece mahkemesince, esas hükümle birlikte yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine dair;HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.11.07.2024