Danıştay 9. Daire Başkanlığı

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/3093 E.  ,  2024/333 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

İSTEMİN KONUSU : Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında kendisine teslim edilen ve söz konusu sözleşmeden bağımsız gayrimenkullerin satışından elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı ve işe başlamayı zamanında bildirmediği yolundaki tespitleri içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak re’sen tarh edilen 2015 yılına ilişkin gelir vergisi, 2015 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ve bunlar üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ve aynı Kanun'un 352. maddesinin 1. derece usulsüzlüklerle ilgili (7) numaralı bendi uyarınca kesilen usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı kısmen kabul eden, kısmen reddeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunu; Danıştay Üçüncü Dairesince tarhiyatın kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında gerçekleştirilen satışlardan kaynaklanan kısmı yönünden verilen bozma kararına uyarak yeniden incelemek suretiyle kısmen kabul edip Mahkeme kararının anılan hüküm fıkrasını kaldırarak bu kısım yönünden davayı reddeden … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:

DAVACININ İDDİALARI: Satışı gerçekleştiren meskenler 150 metrekarenin altında olmasına karşın %1 yerine, %18 oranında katma değer vergisi uygulandığı, müteahhit firma tarafından adına düzenlenen faturalardaki oranın da %1 olduğu, tarla ve arsa vasfındaki taşınmazların satışları da ticari kazanç kapsamında değerlendirilerek gelir vergisine tabi tutulduğu, ortada ticari kazanç olarak vergilendirilmesi gereken bir kazancın bulunmadığı, dava konusu tarhiyatın hukuka uygun düşmediği ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI: Vergilendirmede gerçek mahiyetin esas olduğu, gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerden elde ettikleri kazancın ticari kazanç sayılacağı, aynı yıl içinde birden fazla taşınmaz satışı gerçekleştirdiği saptanan davacı adına salınan vergi ve kesilen cezalarda hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI:Taraflarca savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafından dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi gerekmektedir. Davalı idarenin temyiz istemine gelince; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46. maddesinde, Danıştay dava daireleri ile idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarına karşı tebliğ tarihini izleyen otuz gün içinde Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği;

49.maddesinin 3. fıkrasında, kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hallerinde kesinleşen kısmın Danıştay kararında belirtileceği;

50.maddesinin 4. fıkrasında ise, Danıştay'ın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı kurala bağlanmıştır. Yargılama hukuku kurallarına göre, kanun yoluna başvuranın, aleyhine kanun yoluna başvurduğu kararın bozulmasını talep etmesinde korunması gereken hukuki menfaatinin bulunması zorunludur.

Olayda, Bölge İdare Mahkemesince, bozma kararına uyularak cezalı tarhiyatın kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında gerçekleştirilen satışlardan kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrası yönünden davanın reddine karar verildiğinden, bu kararı temyiz etme hakkı davacıya ait olup karşı taraf durumunda olan davalı idarenin bu kararla hukukî menfaatinin zedelendiğinden söz edilemez. Diğer yandan, Danıştay Üçüncü Dairesinin 28/03/2022 tarih ve E:2019/3820, K:2022/1330 sayılı kararıyla, Bölge İdare Mahkemesi kararının, cezalı tarhiyatın kat karşılığı inşaat sözleşmesinden bağımsız olarak gerçekleştirilen satışlardan kaynaklanan kısmı ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının ve aynı Kanun'un 352. maddesinin 1. derece usulsüzlüklerle ilgili (7) numaralı bendi uyarınca kesilen usulsüzlük cezası ve geçici vergiye ilişkin kısımlarının onandığı görüldüğünden, kesinleşen bu kısımlar hakkında da temyiz iddialarının incelenmesine olanak bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,davalının temyiz isteminin incelenmeksizin reddine, 2…. Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,

3.Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Kanuna bağlı 3 sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak ilam harcının alınmasına,

4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 07/02/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.