Danıştay 12. Daire Başkanlığı

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2023/3144 E.  ,  2024/69 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

2.… Valiliği

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: ... İl Emniyet Müdürlüğünde aday çarşı ve mahalle bekçisi olarak görev yapan davacının, 02/03/2018 tarih ve 30348 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş Sınavı Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan, "Uyuşturucu veya uyarıcı madde nedeniyle hakkında herhangi bir adli veya idari soruşturma veya kovuşturma devam ediyor olmamak," şartını taşımadığından bahisle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinin (2) numaralı alt bendi ile 98. maddesinin (b) bendi uyarınca memuriyetinin sona erdirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; bekçilerin toplumun asayişini, kişilerin tasarruf emniyetini ve konut dokunulmazlığını korumak, halkın ırz, can ve malını muhafaza ve halkın istirahatini sağlamakla görevli olması nedeniyle, bu mesleğe girecek ve sürdürecek olanların da hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde güvenilir, onurlu, iyi ahlaklı ve disiplinli kişiler arasından seçilmeleri gerektiği, aday çarşı ve mahalle bekçisi olarak görev yapan davacı hakkında, "uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama" suçunu işlediğinden bahisle … Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:… sayılı dosyasında devam etmekte olan bir soruşturma bulunduğundan, Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş Sınavı Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca ilişiğinin kesilmesi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; öte yandan, dava konusu işlemin dayanağı olan Yönetmelik hükmüyle aynı mahiyetteki başka bir Yönetmelik hükmünün iptali istemiyle görülen davada, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen 05/03/2020 tarih ve E:2019/6184, K.2020/1552 sayılı kararda "...polislik mesleğinin niteliği gereği bu mesleğe alınacaklarda bazı özel niteliklerin aranmasında ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamak, korumak ve devam ettirmek için dava konusu Yönetmelik maddesi ile getirilen düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır." şeklinde tespit ve değerlendirmelerde bulunulduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma ve sağlama fiilini işlemediği, hakkında yürütülen soruşturmada, Tosya Cumhuriyet Başsavcılığının 28/03/2023 tarih ve Soruşturma No:2018/1032 sayılı kararıyla kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. DAVALILARIN SAVUNMALARI :

1.Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından; dava konusu işlemde hukuka ve usule aykırılık bulunmadığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

2.Muş Valiliği tarafından; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (5) numaralı alt bendi, (B) bendinin (2) numaralı alt bendi ve 98. maddesinin (b) bendi ile Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş Sınav Yönetmeliği'nin 5. maddesinin (ı) fıkrası uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, husumetin idarelerine yöneltilemeyeceği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY : … İl Emniyet Müdürlüğünde 12/01/2019 tarihinde aday çarşı ve mahalle bekçisi olarak göreve başlayan davacı, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma ve sağlama isnadıyla hakkında yürütülen soruşturmada, … Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:… sayılı dosyasından verilen karar uyarınca 16/01/2019 tarihinde gözaltına alınmıştır.

Emniyet Genel Müdürlüğünce tesis edilen … tarih ve … sayılı işlem ile, 02/03/2018 tarih ve 30348 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş Sınavı Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan, "Uyuşturucu veya uyarıcı madde nedeniyle hakkında herhangi bir adli veya idari soruşturma veya kovuşturma devam ediyor olmamak," şartını taşımadığından bahisle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinin (2) numaralı alt bendi ile 98. maddesinin (b) bendi uyarınca davacının memuriyetinin sona erdirilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinin (2) numaralı alt bendinde, "Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak." , Devlet memurluğuna alınacaklarda bulunması gereken özel şartlar arasında sayılmıştır. (Mülga) 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu'nun 6. maddesinde, "Çarşı ve mahalle bekçisi olacaklarda aşağıdaki niteliklerin bulunması şarttır. A) Türk vatandaşı olmak, B) İlkokulu bitirmiş olmak, C) Askerlik ödevini bitirmiş olup 30 yaşından yukarı olmamak, D) Görevini yapmaya engel olabilecek bir hastalık veya engelliliği bulunmadığı sağlık kurulu tarafından verilmiş raporlarla tevsik edilmiş olmak, E) Ağır hapis veya (…) veyahut affa uğramış olsalar bile zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak, dolanlı iflas veya yüzkızartıcı başka bir fiilden dolayı hapis cezasından hükümlü bulunmamak, F) Türk toplum telakkilerine göre kötü şöhretli tanınmamak, G) Kamu haklarından mahrum olmamak, kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası ile mahkum bulunmamak" hükmüne;

7.maddesinde, "Bekçiliğe giriş sınavla olur. Sınav şekil ve usulleri İçişleri Bakanlığınca düzenlenecek bir Yönetmelikle belirtilir. " hükmüne yer verilmiştir.

Anılan 7. maddede öngörülen yetkiye dayanılarak hazırlanan ve 02/03/2018 tarih ve 30348 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş Sınavı Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmeliğin amacı, Emniyet Teşkilatına alınacak çarşı ve mahalle bekçilerinde aranılacak şartlar ile giriş sınavlarına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmüne; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, Emniyet Teşkilatına alınacak çarşı ve mahalle bekçilerinde aranılacak nitelikler, seçme ve değerlendirme komisyonlarının oluşumu ile çarşı ve mahalle bekçiliğine giriş sınavlarına ilişkin usul ve esasları kapsar." hükmüne; "Adaylarda aranılan şartlar" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise; "Adayın kendisinin ve evli ise eşinin; genelev, birleşme yeri, randevuevi, tek başına fuhuş yapılan konut ve benzeri yerlerde çalışmış veya aracılık ve bekleyicilik fiillerinde bulunmamış olmak, genel ahlak ve edebe aykırı mahiyette her türlü yazılı, sesli ve görüntülü eserleri, kaydedildiği materyale bakılmaksızın üretmek ve satmaktan veya kumar, uyuşturucu veya uyarıcı madde nedeniyle, hakkında herhangi bir adli veya idari soruşturma veya kovuşturma devam ediyor olmamak, bunlardan dolayı idari yaptırım uygulanmamak veya bu işler nedeniyle hüküm giymemiş olmak," hükmüne yer verilmiştir. 18/06/2020 tarih ve 31159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu'nun "Adaylarda aranacak şartlar ve sınav" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Çarşı ve mahalle bekçisi olarak istihdam edileceklerde; 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde sayılan genel şartlar ile İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenen eğitim, yaş, sağlık ve fiziki yeterlilik gibi özel şartlar aranır. (2) Çarşı ve mahalle bekçisi olarak istihdam edilmek için İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak giriş sınavında başarılı olmak şarttır." kuralına; "Atama ve adaylık süreci" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Sınavlarda başarılı olan, görevini yapmaya engel olabilecek bir hastalık veya engeli bulunmadığı sağlık kurulu raporu ile tespit edilmiş bulunanlar emniyet veya jandarma teşkilatlarına İçişleri Bakanının onayı ile aday memur olarak atanırlar. (2) Çarşı ve mahalle bekçilerinin adaylık süresi bir yıldan az iki yıldan fazla olamaz. Adaylık süresi içerisinde en az üç ay süreyle temel ve hazırlayıcı eğitimler verilir. (3) Adaylık süresi içinde temel ve hazırlayıcı eğitim devrelerinin her birinde başarısız olanlarla hâl ve hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumları, göreve devamsızlıkları tespit edilenlerin, aylıktan kesme veya kademe ilerlemesinin durdurulması cezası almış olanların memuriyetle ilişikleri İçişleri Bakanının onayı ile kesilir." kuralına; "Yönetmelik" başlıklı 14. maddesinde, "(1) Çarşı ve mahalle bekçilerinin çalışma usul ve esasları, alacakları meslek içi eğitim, giyecekleri kıyafet ve görevde kullanacakları teçhizatlar ile bu Kanunun uygulanmasına ilişkin diğer hususlar İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir." kuralına; "Yürürlükten kaldırılan Kanun ve atıflar" başlıklı 16. maddesinde, "(1) 14/7/1966 tarihli ve 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. (2) Mevzuatta 772 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Kanuna yapılmış sayılır." kuralına; "Geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 1. maddesinde ise; "(1) Bu Kanunla çıkarılması öngörülen yönetmelikler bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay içinde çıkarılır. (2)Bu Kanuna göre çıkarılacak yönetmelikler yürürlüğe konuluncaya kadar, yürürlükteki yönetmeliklerin bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." kuralına yer verilmiştir. 7245 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle verilen yetkiye istinaden hazırlanarak, 17/03/2023 tarih ve 32135 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, yayımı tarihinde yürürlüğe konulan Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş ve Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin "İstihdama İlişkin Müşterek Hususlar" başlıklı İkinci Bölümünün "Çarşı ve mahalle bekçiliğine alınacaklarda aranacak şartlar" başlıklı 5. maddesinde, "Çarşı ve mahalle bekçiliğine alınacaklarda aşağıdaki niteliklerin bulunması şarttır:

a)Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b)Son başvuru tarihi itibarıyla en az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c)Son başvuru tarihi itibarıyla erkek adaylar için askerlik ödevini bitirmiş olmak.

ç)18 yaşını tamamladıktan sonra yaptırılan yaş düzeltmelerinde düzeltmeden önceki yaş dikkate alınmak şartıyla, sınavın yapıldığı yılın 1 Ocak tarihi itibarıyla 18 yaşını tamamlamış ve 31 yaşından gün almamış olmak.

d)26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

1.Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.

2.Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardan dolayı mahkum olmamak.

e)Kamu haklarını kullanmaktan yoksun bırakılmış olmamak.

f)Silah taşımaya veya silahlı görev yapmaya engeli bulunmamak.

g)Sağlık Şartları Yönetmeliğindeki şartları taşımak.

ğ)Alkol, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımı nedeniyle tedavi görmüş veya görüyor olmamak." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

Yukarıda açık metinlerine yer verilen (mülga) 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu'nun 7. maddesinde, çarşı ve mahalle bekçiliğine girişin sınavla olacağı, yapılacak sınav şekil ve usullerinin İçişleri Bakanlığınca düzenlenecek bir yönetmelikle belirtileceği düzenlemesine yer verilmiş; anılan yetkiye istinaden hazırlanan Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş Sınavı Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, Çarşı ve Mahalle Bekçisi olarak atanabilmek için, adayın kendisinin ve evli ise eşinin; uyuşturucu veya uyarıcı madde nedeniyle, hakkında herhangi bir adli veya idari soruşturma veya kovuşturmanın devam ediyor olmaması, bunlardan dolayı idari yaptırım uygulanmaması veya bu işler nedeniyle hüküm giymemiş olması şartı aranmıştır. 772 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran ve 18/06/2020 tarih ve 31159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu'nun 3. maddesinde, çarşı ve mahalle bekçisi olarak istihdam edileceklerde; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinde sayılan genel şartlar ile İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenen eğitim, yaş, sağlık ve fiziki yeterlilik gibi özel şartların aranacağı belirtilmiş ve istihdam edilmek için İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak giriş sınavında başarılı olma koşuluna yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un Geçici 1. maddesinde ise, bu Kanun'la çıkarılması öngörülen yönetmeliklerin, Kanun'un yayımı tarihinden itibaren altı ay içerisinde çıkarılacağı; bu kanuna göre çıkarılacak yönetmelikler yürürlüğe konuluncaya kadar, yürürlükte bulunan yönetmeliklerin bu kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı kurala bağlanmıştır. 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun; adaylarda aranacak şartlara ilişkin düzenlemeler öngören 3. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan ibareler ile diğer bazı maddelerinin iptallerine karar verilmesi istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesinin 01/06/2023 tarih ve 32208 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 22/03/2023 tarih ve E:2020/59, K:2023/53 sayılı kararıyla;

Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…ile İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenen eğitim, yaş, sağlık ve fiziki yeterlilik gibi özel şartlar…” şeklindeki ibare ile aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan “…İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak…” ibarelerinin, dava konusu kurallarda, eğitim, yaş, sağlık ve fiziki yeterliliğe dair özel şartlar konusunda herhangi bir kanuni çerçeve belirlenmeden, bu konuların düzenlenmesinin tamamıyla yönetmelikle yapılmasının öngörüldüğü; ayrıca, Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikte bekçiler için sayılan özel şartların sınırlı şekilde sayılmayarak, "…gibi…” ibaresine yer verilmek suretiyle yeni özel şartların yönetmelikle ihdas edilebilmesinin de mümkün hâle getirildiği;

Öte yandan, çarşı ve mahalle bekçisi olarak istihdam edilmek için başarılı olunması gereken giriş sınavının şeklinin, kimin tarafından düzenleneceğinin, başarılı olmak için aranacak ölçütlere ilişkin hususların belirlenmesi kanuni çerçeve çizilmeden kurallarla yönetmeliğe bırakıldığı; bu itibarla, kuralların temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gereğiyle bağdaşmadığı sonucuna ulaşıldığı; Ayrıca, kurallarla düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılan hususların bekçilerin niteliklerine ilişkin olduğu gözetildiğinde, kamu görevlilerinin niteliklerinin kanunla belirlenmesi yönündeki ilkeyle de çeliştiği;

Açıklanan nedenlerle; dava konusu kuralların, Anayasa’nın 7., 13., 70. ve 128. maddelerine aykırı olduğu, Anayasa’nın 2. maddesine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 7., 13., 70. ve 128. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmediği, kuralların Anayasa’nın 123., 124. ve 153. maddeleriyle ilgisinin de görülmediği gerekçesiyle, 11/06/2020 tarih ve 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun;

3.maddesinin; (1) numaralı fıkrasının “…ile İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenen eğitim, yaş, sağlık ve fiziki yeterlilik gibi özel şartlar…” bölümünün, (2) numaralı fıkrasının “…İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak…” bölümünün, Anayasa’ya aykırı olduklarına ve iptallerine karar verilerek, düzenlemenin iptale ilişkin kısımlarının, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/03/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Temyizen incelenen uyuşmazlıkta, dava konusu işlem tarihinde 7245 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesi uyarınca anılan Kanun'a aykırı olmayan hükümleri yönünden yürürlükte olan ve dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş Sınavı Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinin üst normu olan 7245 sayılı Kanun'un 3. maddesinde yer alan ibarelerin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, davacı hakkında, Çarşı ve Mahalle Bekçiliğine Giriş Sınavı Yönetmeliği'nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan, "uyuşturucu veya uyarıcı madde nedeniyle hakkında herhangi bir adli veya idari soruşturma veya kovuşturma devam ediyor olmamak," şartını taşımadığından bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinin (2) numaralı alt bendi ile 98. maddesinin (b) bendi uyarınca ilişiğinin kesilmesi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde, anılan Yönetmelik düzenlemesinin üst normu olan 7245 sayılı Kanun'un 3. maddesinde yer alan ibarelerin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olması karşısında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı hakkında yürütülen soruşturmada, … Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih ve Soruşturma No:… sayılı kararıyla, "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ve kullanmak" suçları yönünden ek kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği görüldüğünden, Bölge İdare Mahkemesince dava konusu uyuşmazlık hakkında yeniden verilecek karar aşamasında bu hususun da hukuki değerlendirmesinin yapılması gerekeceği açıktır. Bu duruma göre, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Dava Dairesine gönderilmesine, 15/01/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 153. maddesinde, "... Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar" hükmüne yer verilmiştir. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 66. maddesinin üçüncü fıkrasında da, Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda, Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi, bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 01/06/2023 tarih ve 32208 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 22/03/2023 tarih ve E:2020/59, K:2023/53 sayılı kararıyla, 11/06/2020 tarihli ve 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun;

3.maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…ile İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenen eğitim, yaş, sağlık ve fiziki yeterlilik gibi özel şartlar…” bölümü ile ikinci fıkrasında yer alan “…İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikte belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak…” bölümünün Anayasa'ya aykırı görülerek iptaline, iptal hükmünün Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 66. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi tarafından, Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, iptal kararının Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay süre ile yürürlüğe girmesinin ertelenmiş olması, anılan maddelerde yer alan söz konusu ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğu doldurmak üzere Yasama Organına dokuz ay süre verilmesi amacını taşımakla birlikte, bir diğer amaç da iptal kararı nedeniyle ortaya çıkacak olan hukuksal boşluğun kamu düzenini ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle anılan yasal düzenlemelerin dokuz ay süreyle yürürlükte kalmasının sağlanmasıdır.

Kamu yararını olumsuz yönde etkileyecek hukuksal bir boşluğun doğmamasını teminen getirilen bu sürenin yalnızca Yasama Organına yönelik olduğunun kabulü, öncelikle iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihin ayrıca belirlenmesine ilişkin Anayasa Mahkemesi kararına, bunun yanı sıra Anayasanın 153. maddesinin son fıkrasında yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı kuralına aykırılık teşkil edecektir.

Bu nedenle, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten sonra verilen ve henüz yürürlüğe girmemiş bulunan Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararının bakılan davada uygulanması mümkün değildir. Aksi yöndeki düşüncenin kabulü halinde, Anayasa'nın 153. maddesi hükümleri ihlal edilecek ve hukuki boşluğa sebebiyet verilecektir. Bu durum ise, Anayasa Mahkemesinin anılan kararının, Resmi Gazete'de yayımlandığı tarih ile kararın yürürlüğe gireceği tarih arasında işlem tesis edilememesi ve daha önce tesis edilip, henüz yargılama süreci devam eden tüm işlemlerin de iptali sonucunu doğuracak, böylece bu süreçte işlenen tüm fiilerin yaptırımsız kalması sonucunu doğuracaktır ki böyle bir durum, kamusal yararın özel yararın üzerinde tutulma prensibine de aykırı olacaktır.

Bu durumda, temyiz incelemesinin yapıldığı tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesinin anılan kararının henüz yürürlüğe girmediği, dolayısıyla 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun;

3.maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…ile İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenen eğitim, yaş, sağlık ve fiziki yeterlilik gibi özel şartlar…” ibaresinin halen yürürlükte olduğu hususu dikkate alındığında, davanın esasına ilişkin inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.