Danıştay 10. Daire Başkanlığı

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/7261 E.  ,  2023/8281 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

DAVANIN KONUSU : Orijinal ve ve jenerik ürün ayrımı yapılmaksızın tüm ilaçlarda yapılacak kamu kurumu iskontosunun %11 olarak belirlenmesine (Orijinal ilaçlarda referansa bağlı mahsuplaşmalar saklı kalmak şartıyla) ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu kararının, uygulamanın başlangıç tarihine yönelik kısmının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :Davacı tarafından, Tebliğ'in yayım tarihi (04/09/2008) ile yürürlük tarihi (01/09/2008) dikkate alındığında eczacıları zarara sokacak bir uygulamanın gerçekleştirildiği, üretici firmalar tarafından yapılan iskontoların eczacılar üzerinden tahsil edildiği, firma eczacılara yaptığı indirimi kendi satış fiyatı üzerinden hesaplamakta iken davalı Kurum'un iskonto oranının eczane satış fiyatı üzerinden hesaplandığı, geçiş süresi tanınmadığı gibi aksine geçmişe yönelik bir uygulama getirildiği, eczacıların stoklarında bulunan ve %4 iskonto ile satın almış oldukları ilacı davalı Kurum'a %11 iskonto ile fatura etmek zorunda bırakıldıkları, 2007/12325 sayılı Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair Karara(BKK) göre fiyat değişikliklerinin yayımlandığı tarihten 45 gün sonra uygulanmaya başlanacağı, BKK’da öngörülen 45 günlük sürenin kamu kurumu indirimleri için de uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, bedeli kamu kurumları tarafından karşılanan ve serbest eczanelerden temin edilen ilaçlara uygulanacak indirim oranlarının ilk kez Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Türk Eczacıları Birliği tarafından imzalanan 14/12/2004 tarihli Protokol ile belirlendiği, 01/07/2008 tarihinden itibaren uygulanmak üzere Türk Eczacıları Birliği, Maliye Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca varılan mutabakat sonucu Protokol imzalandığı, dava konusu işlemin dayanağının Türk Eczacılar Birliği, Maliye Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı arasında imzalanan protokol olduğu, kamu iskontoları ile ilgili Protokol'ün 1/b maddesinin 5510 sayılı Kanun'un 72. maddesi gereğince Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca 01/09/2008 tarihinde değerlendirildiği, ilaç fiyatlarının onaylayıp ilan edilmesinin Sağlık Bakanlığının görev ve yetkisinde bulunduğu, Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair Kararda depocu ve eczacı kar oranlarının yüzde olarak belirlendiği, ilaçların eczane satış fiyatları belirlenirken eczacının kar oranının korunduğu, iskonto oranlarının belirlendiği Protokol'ün Türk Eczacıları Birliği tarafından da kabul edildiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ : Dava, firmalar tarafından üretilen orijinal ve jenerik tüm ilaçlar için kamu kurum iskontolarının ayrım yapılmaksızın %11 olarak uygulanmasına ve uygulamanın başlangıç tarihinin 1.9.2008 olarak belirlenmesine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu kararının, uygulamanın başlangıç tarihine yönelik kısmının iptali istemiyle açılmıştır.

Maliye Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Türk Eczacılar Birliği arasında 30.6.2008 tarihinde imzalanan mutabakat ile ilaçlarla ilgili kamu indirimine ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş iken 1.7.2008 tarihinden geçerli olmak üzere anılan Bakanlıklar ile Türk Eczacılar Birliği arasında imzalanan protokolde değişikliğe gidilerek iskonto oranları yeniden belirlenmiş ve bu değişikliklerin 1.7.2008 tarihinden itibaren uygulanacağı öngörülmüştür.

Dava konusu olan Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu kararı ile yukarıda belirtilen protokolün gereği olarak ilaçlar yönünden kamu kurum iskontolarının ayrım yapılmaksızın % 11 (orijinal ilaçlar için referansa bağlı mahsuplaşmalar saklı kalmak şartıyla) olarak uygulanmasına ve uygulamanın başlangıç tarihinin 1.9.2008 olduğuna karar verilmiştir.

Buna göre, protokol ve protokol değişikliğinde yürürlük tarihi 1.7.2008 olarak belirlenmiş iken, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun anılan protokole dayalı olarak görev alanıyla ilgili almış olduğu dava konusu kararı ile uygulamanın iki ay ötelenerek 1.9.2008 olarak belirlenmesinde protokol hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle, davanın reddi yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 13/03/2014 tarih ve E:2013/3076, K:2014/1775 sayılı davanın reddine dair kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/03/2017 tarih ve E:2015/21, K:2017/996 sayılı kararıyla bozulması üzerine, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Dava; orijinal ve jenerik ürün ayrımı yapılmaksızın tüm ilaçlarda yapılacak kamu kurumu iskontosunun %11 olarak belirlenmesine (Orijinal ilaçlarda referansa bağlı mahsuplaşmalar saklı kalmak şartıyla) ilişkin Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu kararının, uygulamanın başlangıç tarihine yönelik kısmının iptali istemiyle açılmıştır. Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 13/03/2014 tarih ve E:2013/3076, K:2014/1775 sayılı kararı ile dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Daire kararının, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/03/2017 tarih ve E:2015/21, K:2017/996 sayılı kararı ile; davacının, uygulamanın başlangıç tarihine ilişkin iddiaları karşılanmaksızın davanın reddi yolunda verilen Daire kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Anılan karara karşı davalı idare tarafından yapılan karar düzeltme isteminin de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14/11/2018 tarih ve E:2017/3516, K:2018/4721 sayılı kararıyla reddine karar verilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır. Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak dava hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

İlgili Mevzuat: 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş;

72.maddesinde, Sağlık Hizmetlerini Fiyatlandırma Komisyonunun, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu düzenlenmiş;

73.maddesinde de, bu Kanuna göre sağlık hizmetlerinin, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı kurala bağlanmıştır.

Diğer taraftan,10/09/1983 tarih ve 18161 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 78. maddesinde "Kanunlar gereğince tedavisi sağlanan kişilerin kullanması gereken ilaç ve gereçlerin, ilgililer tarafından eczanelerden alınması halinde, idarelerle eczaneler arasında yapılacak anlaşmalar Maliye Bakanlığınca tespit edilecek esas ve usullere göre yapılır." kuralına yer verilmiş; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun istisnaları düzenleyen 3. maddesinin (h) bendinde, Kanun kapsamındaki idarelerin kendi özel mevzuatı uyarınca hak sahiplerine sağlayacakları teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımları ile tedavisi kurumlarınca üstlenilen kişilerin ayakta tedavisi sırasında reçeteye bağlanan ilaç ve tıbbî malzemelerin kişilerce alımlarının Kanun kapsamında bulunmadığı; aynı Kanun'un geçici 4. maddesinde de, Kanun'un 3. maddesinin (h) bendine ilişkin esas ve usullerin Sağlık Bakanlığı ve Kurumun görüşleri alınarak Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Kamu İhale Kanununun 3 ncü Maddesinin (h) Bendinde Belirtilen Alımlara İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinde, tedavisi kurumlarınca üstlenilen kişilerin, ayakta tedavileri sırasında reçete edilen ilaçlarını tabi oldukları mevzuat hükümleri çerçevesinde; kurumların varsa kendi eczanelerinden, anlaşmalı veya anlaşması olmayan eczanelerden alabilecekleri; Bakanlığın, sağlık kurumu ve kuruluşları tarafından ayakta tedavileri sağlanan kişilerin reçete edilen ilaçlarının teminine ilişkin koşulları belirlemek üzere Türk Eczacıları Birliği ile protokol düzenleyebileceği; ilaç bedellerinin, kişilerin kurumlarınca ilgili mevzuatta belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde ödeneceği kuralı getirilmiştir. 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun 1. maddesinde, Birliğin, Türkiye sınırları içinde meslek ve sanatlarını yürütmeye yetkili olup da, özel yasalarında üye olamayacakları belirtilenler hariç, sanatlarıyla uğraşan ve meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların katılmasıyla; eczacıların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak; eczacıların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere, meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadıyla tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olarak kurulduğu;

4.maddesinde, Türk Eczacıları Birliğinin; üyelerinin maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve Devletin menfaati ile en iyi şekilde telife çalışmak, halk sağlığı ve eczacılık mesleği ile alâkalı meseleler için resmi makamlarla karşılıklı işbirliği yaparak bu makamların yardımını temine çalışmakla yükümlü olduğu; aynı Kanun'un 34. maddesinde, Birliği temsil görev ve yetkisinin Merkez Heyetine ait olduğu; 39/j maddesinde de Birliğin temsilcisi olan Merkez Heyetinin, eczanelerden sağlık hizmeti satın alacak bütün kamu ve özel kurum ve kuruluşlarla anlaşmalar yapmak, imzalanan protokole uygun tip sözleşmeleri bastırmak ve belirleyeceği bedel karşılığı eczanelere dağıtmak görevi bulunduğu belirtilmiştir. Hukuki Değerlendirme:

Aktarılan Kanun hükümlerine göre, davalı kurumun birer sağlık hizmeti sunucusu olan eczaneler ve diğer sağlık hizmeti sunucuları ile sözleşme veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve böylece kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılanması yoluna gidildiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Bu itibarla, kurumun bedelini ödeyerek sözleşme veya protokol yoluyla sağlık hizmeti satın aldığı kişi ve kuruluşlara, kamu kaynaklarının bütçe imkânları doğrultusunda etkin ve verimli şekilde kullanılması, kamu kaynaklarının kullanımında gereksiz harcamalarının yapılmaması, tıbbi malzeme alımlarının ve gereksiz ilaç tüketiminin önüne geçilerek tasarrufun sağlanması; bu konuda standartların tespit edilerek sınırlamalar konulması gibi hukuka uygun olmak şartıyla bir takım yükümlülükler getirmek suretiyle kurumun menfaatini koruyucu tedbirleri alması yasal bir zorunluluktur.

Dava dosyasının incelenmesinden; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ve Türk Eczacıları Birliği arasında 30/06/2008 tarihinde imzalanan "mutabakat" ile belirlenen kamu indirimine ilişkin usul ve esasların 01/07/2008 tarihinden itibaren uygulanmak üzere değiştirildiği, buna göre; baz iskontosu %4 olan orjinal ilaçların baz iskontosunun %11'e çıkarıldığı, bu değişiklik nedeniyle oluşacak eczacı zararının da ilaç firmalarınca karşılanacağının kurala bağlandığı, 5510 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi nedeniyle Sağlık Hizmetlerini Fiyatlandırma Komisyonunca da bu düzenlemeye paralel olarak kamu kurum iskontolarının ayrım yapılmaksızın %11 (orjinal ilaçlar için referansa bağlı mahsuplaşmalar saklı kalmak şartıyla) uygulanmasının ve uygulamanın 01/09/2008 tarihinden itibaren başlayacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından, sağlık hizmetleri fiyatlandırma komisyonu kararının 04/09/2008 tarihinde duyurusunun yapıldığı ve uygulamanın başlangıç tarihinin 01/09/2008 olarak bildirildiği; uygulamanın başlangıç tarihinin geriye yürütülerek uygulanmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Hukuk normları, kural olarak yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren hüküm ve sonuç doğururlar. Nitekim kanunlarda olduğu gibi, idari işlemin yürürlüğü ile ilgili genel kural da, idari işlemlerin tamamlandığı anda yürürlüğe girmesi ve o andan itibaren geleceğe yönelik hüküm ve sonuç doğurmasıdır.

Hukuki güvenlik ilkesinin bir uzantısı olan idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi, gerek yargısal kararlar gerekse öğretide kabul edilmiş bir idare hukuku kuralıdır ve idari işlemlerin yürürlüğe girdiği tarihten önceki zaman içinde hukuki sonuçlar doğurmamasını gerektirmektedir. Söz konusu ilke, kazanılmış hakların korunması, toplum içinde hukuk düzenine olan güvenin sağlanması ve kamu düzenin korunması amacını gütmektedir.

Uyuşmazlık konusu Sağlık Hizmetlerini Fiyatlandırma Komisyonu kararının, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı ve Türk Eczacıları Birliği arasında imzalanan protokolle aynı hükümler içerdiği görülmekte olup, anılan protokolde de uygulamanın başlangıç tarihinin 01/09/2008 olarak belirtildiği, bu nedenle 04/09/2008 tarihinde duyurulan Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu kararının yürürlük tarihinin anılan Protokolde uygulamanın başlayacağı bildirilen tarih olan 01/09/2008 olarak belirlenmesinin idari işlemin geriye yürütülerek geçmişe etkili sonuç doğurduğu anlamına gelmeyeceği, bir başka deyişle idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesine aykırı bir durumun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu yönüyle düzenlemede kamu yararı, hizmet gerekleri ve hukuka aykırı bir husus bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Davalı idare tarafından ödenen … TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

4.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

5.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara aidiyetine göre iadesine,

6.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/12/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.