Danıştay 9. Daire Başkanlığı

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2022/1768 E.  ,  2023/4385 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yoluyla elde ettiği faiz gelirini ortaklarına dağıtmasına karşın tevkifat yapmadığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2015/Aralık dönemi için re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporlarındaki tespitlerin değerlendirilmesi sonucunda davacının kullanımında bulunmayan paraların, ortakların kullanımında olduğunun kabulü gerekeceğinden, Merkez Bankası kredi faiz oranları ortalaması dikkate alınarak davacı tarafından kurum ortaklarına bedelsiz sunulan finansman hizmetine ilişkin olarak hesaplanmayan katma değer vergisi nedeniyle yapılan tarhiyatın anılan kısım yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin Mahkemelerinin E:… ila …sayılı dosyalarında … tarihinde davanın reddine karar verildiği, anılan kararlardaki aynı hukuki nedenler ve gerekçeler uyarınca ve bedelsiz sunulan finansal hizmete ilişkin tutarların şirket ortağına aktarılacağı gerçeği karşısında, şirket ortağına aktarılan tutarlar üzerinden Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesi çerçevesinde tevfikat yapılmadığından, davacı şirket adına stopaj vergisi ve bu vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, v tekerrür yönünden ise; dava konusu vergi ziyaı cezalarının 2018 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası nedeniyle arttırıldığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 339. maddesi gereğince, 2018 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezasının, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden 2019 yılından başlamak üzere beş yıl içinde tekrar vergi ziyaı cezası kesilmesi durumunda tekerrüre esas alınabileceğinden tekerrür uygulanmasına esas cezanın kesinleşmesinden önce 2015 yılında yapılan tarhiyat nedeniyle vergi ziyaı cezasının arttırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı idare tarafından ileri sürülen iddialar kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, bu kısma ilişkin davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine; Vergi Mahkemesi kararının, davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusuna gelince, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kar payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; ikinci fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların menkul sermaye iradı sayılacağı 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtildiğine ilişkin düzenleme gereği, kurum kazançları üzerinden tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan karın ortaklara dağıtılması gerektiği, olayda ise, davacının söz konusu incelemeye göre kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen karını ortağına/ortaklarına dağıttığına ilişkin inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut tespit bulunmadığından, dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davayı bu kısım yönünden reddeden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı şirket adına düzenlenen inceleme raporuyla işletme fonlarını ortağına dağıtıldığının tespit edildiği, bu sebeple dağıtılan tutarın net tutar olarak kabul edilerek yapılan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY: Davacı şirket adına, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yoluyla elde ettiği faiz gelirini ortaklarına dağıtmasına karşın tevkifat yapmadığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2015/Aralık dönemi için re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir. İLGİLİ MEVZUAT: 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 13.maddesinin 1.fıkrasında; kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunması halinde, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı, alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemlerin her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirileceği, 2.fıkrasında ilişkili kişinin; kurumların kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade edeceği, ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımlarının da ilişkili kişi sayılacağı, 3.fıkrasında emsallere uygunluk ilkesinin, ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade edeceği, emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin ispat edici kâğıtlar olarak saklanmasının zorunlu olduğu belirtilmiş ve 6.fıkrasında da tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılacağı düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Davalı idarenin, re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin temyiz isteminin incelenmesinden;

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket hakkında, dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı gelir (stopaj) vergisine ilişkin düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunda; katma değer vergisine ilişkin düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunda davacının, bir kısım hesapların incelenmesi sonucu, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesi uyarınca ortaklarına finansman hizmeti sağladığı ve bu hizmet karşılığında fatura düzenlenmeyerek katma değer vergisi hesaplamadığının tespit edildiği, bu sebeple de mükellef tarafından, katma değer vergisine ilişkin düzenlenen vergi inceleme raporuyla ortağına dağıtıldığı tespit edilen tutar üzerinden tevkifat yapılması gerektiğinden bahisle davacı adına, 2015/Aralık dönemi için re'sen tarh edilen gelir (stopaj) vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesince, davacının söz konusu incelemeye göre kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen karını ortağına/ortaklarına dağıttığına ilişkin inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut tespit bulunmadığından, dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde ve davayı bu kısım yönünden reddeden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiş ise de; 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 13.maddesinin 6. fıkrası gereği, kazancın transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılması halinde, dağıtılmış kar payı niteliğinde olan bu ödemler nedeniyle vergi tevkifatı yapılamasının zorunlu olduğu, ancak, dava konusu gelir (stopaj) vergisi ve kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının matrahı yönünden bağlı olduğu ve Vergi Mahkemesince atıf yapılan, vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarına ilişkin davanın reddi yolunda verilen kararlara karşı davacı tarafından yapılan istinaf istemlerinin, Bölge İdare Mahkemesince, kabul edilip, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne, temyiz yolu kapalı olmak üzere kesin olarak, karar verildiği anlaşıldığından Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davalının temyiz isteminin reddine, 2…. Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,

3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Manisa Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 08/11/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.