Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3491 E.  ,  2023/5916 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İnşaat Temizlik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.)

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği'nce 05/03/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Merkezi Hastanesinin İhtiyacı Olan 1 (Yıl) Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesi dokümanına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 07/04/2021 tarih ve 2021/UH.I-759 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının 15/03/2021 tarihli şikâyet dilekçesinde ihale dokümanına ilişkin 14 ayrı iddiaya yer verildiği, söz konusu iddiaların incelenmesinden;

Birinci iddia yönünden, dava konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, öğün maliyetleri üzerinden teklif alındığı, çalıştırılacak personelin mesaisinin tamamını ihale konusu işte geçirme zorunluluğu bulunmadığı ve iş kapsamında engelli işçi çalıştırılmasını engelleyen bir düzenlemenin de yer almadığı nazara alındığında, çalıştırılması zorunlu olan engelli işçi sayısı ve maliyetleri hesaplanarak teklif fiyatı oluşturulmasının mümkün olduğu, engelli işçi için birim fiyat cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek olmadığı;

İkinci iddia yönünden, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmayan dava konusu ihaleye ilişkin dokümanda personel sayısı belirlenmiş olmakla beraber söz konusu personelin çalışma saatinin tamamını idarede geçirmesinin zorunlu kılınmadığı, öğün bazında teklif alınan ihalede personel maliyetlerinin de öğün başına belirlendiği hususları bir arada değerlendirildiğinde fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi ve personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılması zorunluluğu bulunmadığı;

Üçüncü iddia yönünden, kahvaltı öğünlerinde verilecek eritme peynirin gramajlarının farklı düzenlendiği görülmekte ise de, bu farkın diyet menü içeriklerinden kaynaklandığı, ihale konusu yemek hizmetinin verileceği hastanede çok çeşitli diyet menüleri olduğu için diyet menüler için ayrıca bir evsaf belirlemesi yapılmadığı, şikâyet başvurusu üzerine davacıya verilen cevapta diyet menüler için sözleşmenin uygulanması aşamasında 15 gr’lık paketlerde eritme peynirin piyasadan tedarik edilememesi durumunda 20 gr’lık paketlerin kabul edileceğinin belirtildiği, diyet öğün sayılarının belirli olduğu da nazara alındığında söz konusu gramaj farklılığının sağlıklı teklif oluşturulmasına engel olacak nitelikte olmadığı;

Dördüncü iddia yönünden, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihaleleri bakımından, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı, söz konusu giderlerin asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının, alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğu, diğer taraftan, dava konusu ihale dokümanında kıdem tazminatının sadece yüklenicinin sorumluluğunda olduğuna ilişkin düzenleme yer almadığı gibi iş kapsamında çalıştırılacak personelin mesaisini sadece ihale konusu işte geçirmeyeceği, yüklenicinin diğer işlerinde de çalıştırılabileceği, dolayısıyla yüklenicinin istihdam ettiği personele ilişkin maliyetleri teklif fiyata dahil etmesinin istenildiği;

Beşinci iddia yönünden, ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı'nda yüklenici tarafından iş yerinin sigortalanmasının istenmediği, dolayısıyla Tasarı’nın sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitlerine ilişkin maddesinin Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarına uygun olarak idarece boş bırakıldığı, idare tarafından davacıya verilen cevapta da iş yerinin sigortalanmasının istenmediğinin belirtildiği, İdari Şartname’nin 25. maddesinde teklif fiyata dahil olduğu belirtilen sigorta giderlerinin ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerine ilişkin olduğu ve bunun da Tebliğ açıklamaları uyarınca düzenlenmesinin mümkün olduğu;

Altıncı iddia yönünden, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1. maddede Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak 3 numaralı açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin onbinde biri tutarında ceza kesileceğinin düzenlendiği, maddenin devamında bu aykırılığın dörtten fazla olması hâlinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, yine maddenin ancak ile başlayan kısmında yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliği nedeniyle oluştuğu tespit edilen gıda zehirlenmesinde kişilerin hayati faaliyetlerinin kesin olarak sona ermesi hâlinin ağır aykırılık olarak belirlendiği, bu aykırılığın bir defa gerçekleşmiş olması hâlinde dahi 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla yapılan düzenleme ile Tip Sözleşme arasında bir çelişki bulunmadığı;

Yedinci iddia yönünden, dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname'de normal ekmek girdisinin net 50 gr’lık poşetlerde, kepekli ekmek girdisinin ise 50 gr ağırlığında yuvarlak ve tekli olarak makine ambalajlı olmasının istenildiği ve gramajına uygun olmayan ekmeklerin aynı gün değiştirilmesinin öngörüldüğü, davacının şikâyetine idarece verilen cevapta da sözleşmenin uygulanması aşamasında roll ekmek olarak istenen ekmeklerin gramajlarında +/- 5 gr’lık farklılıkların kabul edileceğinin, büyük miktar farklılıklarında ise yükleniciden ekmekleri değiştirmesinin istenileceğinin belirtildiği;

Sekizinci iddia yönünden, birim fiyat cetvelinde tek tip olarak yer alan diyet yemek ve kahvaltı için Teknik Şartname düzenlemelerinden yararlanılarak fiyat oluşturmanın mümkün olduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarının ise ihale dokümanında verilen 2 haftalık örnek menüler üzerinden yapılacağı, bu hususta herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı;

Dokuzuncu iddia yönünden, dava konusu ihaleye ait Teknik Şartneme'de, “Yemek Grupları, Verilme Sıklıkları ve Gramaj Çizelgeleri” ile 15 günlük örnek menülere diyet kahvaltı, diyet yemek, ara öğün, normal kahvaltı, normal yemek olmak üzere ayrı ayrı belirlenerek yer verildiği, idarece Teknik Şartname’de yapılan bu düzenlemelerle ihale konusu iş kapsamında verilecek yemeklerin çeşitlerine ve aylık verilme sıklıklarına ilişkin aralık belirlenerek hangi çeşit yemeklerin ne sıklıkla verileceği noktasında ortalama bir belirleme yapıldığı, yapılan bu belirlemenin isteklilerin daha sağlıklı maliyet oluşturmasını sağladığı, Tebliğ açıklamaları doğrultusunda iki haftalık örnek menünün de aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere verildiği;

Onuncu iddia yönünden, uyuşmazlıkta ilgili idare tarafından, hastanede çok çeşitli rejim gruplarının olduğu, dolayısıyla çok çeşitli tıbbi beslenme tedavilerinin uygulanacağı göz önünde bulundurularak standart bir diyet menüsü belirlenmediği, hizmet gereğine uygun olarak diyet menülerin hastanın durumuna göre diyetisyenin belirlediği şekilde oluşturulmasının öngörüldüğü, bununla birlikte isteklilerin tekliflerini oluşturabilecekleri şekilde gramaj, örnek menü çeşitleri ve örnek menü içerik bilgilerine de yer verildiği;

Onbirinci iddia yönünden, dava konusu ihaleye ilişkin ilaçlama giderlerinin yardımcı giderler kapsamında değerlendirilerek öğün maliyetine yansıtılması gerektiği, diğer taraftan, biyosidal ürünlerle yapılacak ilaçlamanın ilgili Bakanlığın izin verdiği kurum ve kuruluşlar tarafından yapılması gerektiği, ihale konusu iş sektöründe faaliyet gösterenlerin ihale konusu iş kapsamında yapılacak ilaçlama faaliyeti ve bunların olası giderleri konusunda bilgi sahibi oldukları, İdari Şartname düzenlemeleri uyarınca iş yerinin ilgililerce görülerek ilaçlanacak alanların boyutları hakkında bilgi sahibi olunabileceği ve ilaçlama miktarlarına ilişkin belirleme yapılabileceği, dolayısıyla teklif oluşturulmasını engelleyen belirsiz bir durum bulunmadığı;

Onikinci iddia yönünden, Teknik Şartname'de idareye tanınan yetkinin işe alınacak personeli belirleme ve işten çıkarma yetkisi olarak değerlendirilemeyeceği, yalnızca işe alınacak personelin işe uygun olup olmadığının muayene komisyonunca denetlenmesine ilişkin olduğu, düzenleme ile hizmetin belirlenen standartlara uygun olarak yürütülmesini sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesinin amaçlandığı, yetki devrinin söz konusu olmadığı, konunun denetim yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği;

Onüçüncü iddia yönünden, Teknik Şartname’de sahur için ek bir yemek belirlemesinin yapılmadığı, sadece iftar öğünü için normal yemeğe ilave çorba ya da salata ilave edilmesinin öngörüldüğü, söz konu ilaveden kaynaklanan maliyet farkının ramazan ayı için teklif fiyatına dahil edilerek teklif hazırlanmasının mümkün olduğu, ilave edilecek yemekler için örnek menüler ve evsaflarda yer alan çorba ve salata çeşitlerinin içerikleri üzerinden maliyet oluşturularak teklif verilebileceği, dolayısıyla teklif oluşturulmasında herhangi bir belirsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, anılan iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Ondördüncü iddia yönünden, ihale konusu iş kapsamında verilecek olan “Çay Poşet”, “Şeker tekli ambalajlı” ürünlerinin gramaj miktarları hususunda ihale dokümanı düzenlemeleri arasında farklılıklar olduğu, diyet kahvaltı ve diyet yemek menülerinde bulunan sade makarna, bezelye yemeği, etli bezelye yemeği, ayran, paket helva, ezogelin çorba, sebze püre, tavuk püre, et püre, galeta, meyve püresi (56 adet püre ) vb. yemeklerin içeriklerinin Teknik Şartname’de bulunmadığına yönelik iddialarının 01/03/2021 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 15/03/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı, ayrıca ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik söz konusu iddiaların davacının öğrendiği 01/03/2021 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürülmesi gerektiği hâlde bu süre geçirildikten sonra yapıldığı görüldüğünden, bu iddiaya ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddine dair Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu Kurul kararı hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusundaki iddialar tekrar edilmekte, 14. iddia yönünden ise, Kurul kararındaki şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddianın itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği yönündeki değerlendirmenin Danıştay kararlarına aykırı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

6.2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.