Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/211 E.  ,  2024/1206 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

2....

DAVANIN KONUSU : 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da değişiklik yapılması talebiyle yapılan başvurunun reddine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Kamu ihale mevzuatında fiyat farkının muadil uygulamasının iş deneyim belgelerinin güncellenmesi müessesesi olduğu ve bir kamu ihale sözleşmesi kapsamında verilecek fiyat farkı ile işin geçici kabulü üzerine alınan iş deneyim belgesinin güncel tutarının birbirine eşit olmasının gerektiği, bu eşitliğin sağlanabilmesi için fiyat farkına esas temel endeks ile iş deneyim belgesinin güncellenmesine ilişkin temel endeksin aynı ayı esas almasının gerektiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 49/1-(b) maddesi ile isteklilerin ihale günü verdiği teklifin güncel değerinin korunmasında uygulanacak yöntemin belirlendiği, Fiyat Farkı Kararnamesi ile yüklenicinin ihale günü vermiş olduğu teklifin güncel fiyat artışlarına karşı korunmasının amaçlandığı, ancak kararnamede temel endeks Yönetmelikten farklı olarak 1 ay sonradan başlatıldığından, işin bitiminde yüklenicinin aldığı fiyat farkı ile iş deneyim belgesinin güncel tutarının birbirine eşit olması gerekirken güncel iş deneyim belgesi tutarının alınan/ödenen fiyat farkına göre daha yüksek çıktığı, kararnamedeki temel endeks tanımının Yönetmeliğe uygun olarak düzeltilmesini mevzuattaki uyumsuzluğu ortadan kaldıracağı ileri sürülmüştür.

DAVALILARIN SAVUNMASI : Davalı Cumhurbaşkanlığı tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, dava konusu işlemin Kamu İhale Kurumu tarafından tesis edilmiş olduğundan hasım mevkiinden çıkarılması gerektiği, davacının davayı açmakta menfaatinin bulunmadığından davanın ehliyet yönünden reddi, dava konusu işlemin kesin ve yürütülmesi gereken işlem olmadığından incelenmesizin reddi, davanın süresi geçtikten sonra açıldığından süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği ileri sürülmüş; esasa ilişkin olarak ise, fiyat farkı müessesesi ile iş deneyim belgesinin güncellenmesinin birbirinden farklı müesseseler olduğu, fiyat farkı müessesesinin temel işlevinin isteklilerin tekliflerini ihale tarihindeki şartlara göre hazırlanmasını sağladığı, iş deneyim belgesinin güncellenmesi müessesesinin ise bir yeterlik kriteri olarak istenilen iş deneyim belgesindeki tutarın ihale aşamasındaki güncel karşılığını bulmayı amaçlayan bir müessese olduğu, belgenin güncellenmesinin isteklinin teklif fiyatının güncel değerinin korunması ile bir ilgisi bulunmadığı, fiyat farkı uygulamasının mantığının, isteklinin teklif sunduğu aya ait değerlerin baz alınması olduğu, iş deneyim belgesinde ise, ihale tarihi değil ihale ilan tarihi veya davet tarihinden geriye doğru belirli bir süre içerisinde gerçekleştirilen deneyimlerin dikkate alındığı, temel alınan tarihin de zaten her iki durumda farklılık arz ettiği, davacı tarafından salt temel endeks yönünden bir karşılaştırma yapıldığı, halbuki güncelleme işlemi gibi fiyat farkı işleminde de iki değerin oranlanması ile bulunan katsayılar üzerinden hesaplama yapıldığı, her iki müessesenin kendi içinde bütünlük arz ettiği ve uyum gösterdiği ileri sürülmüştür.

Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, öncelikle usule ilişkin olarak, davanın süresinde açılmadığından süre aşımı nedeniyle reddi, dava konusu işlemin icrai nitelik taşımadığından incelenmeksizin reddi gerektiği ileri sürülmüş; esasa ilişkin olarak ise, fiyat farkı müessesesi ile iş deneyim belgesinin güncellenmesinin birbirinden farklı müesseseler olduğu, fiyat farkı müessesesinin temel işlevinin isteklilerin tekliflerini ihale tarihindeki şartlara göre hazırlanmasını sağladığı, iş deneyim belgesinin güncellenmesi müessesesinin ise bir yeterlik kriteri olarak istenilen iş deneyim belgesindeki tutarın ihale aşamasındaki güncel karşılığını bulmayı amaçlayan bir müessese olduğu, belgenin güncellenmesinin isteklinin teklif fiyatının güncel değerinin korunması ile bir ilgisi bulunmadığı, fiyat farkı uygulamasının mantığının, isteklinin teklif sunduğu aya ait değerlerin baz alınması olduğu, iş deneyim belgesinde ise, ihale tarihi değil ihale ilan tarihi veya davet tarihinden geriye doğru belirli bir süre içerisinde gerçekleştirilen deneyimlerin dikkate alındığı, temel alınan tarihin de zaten her iki durumda farklılık arz ettiği, yapılan uygulamanın 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde hukuka uygun olduğu, her iki müessese temel endeks yönünden kıyaslandığında arada 1 aylık fark bulunsa da güncel endeksler yönünden de 1 aylık fark bulunduğu, her iki güncelleme işleminde temel endeks ile güncel endeks arasındaki toplam ay sayısının her durumda eşit çıktığı, davacı tarafından salt temel endeks yönünden bir karşılaştırma yapıldığı, halbuki güncelleme işlemi gibi fiyat farkı işleminde de iki değerin oranlanması ile bulunan katsayılar üzerinden hesaplama yapıldığı, her iki müessesenin kendi içinde bütünlük arz ettiği ve uyum gösterdiği, hakkaniyetsiz bir uygulama yapıldığı görüntüsü verilmeye çalışıldığı, normlar hiyerarşisinde Yönetmeliğin Esasların üzerinde olmadığı gibi Yönetmelikte yer alan kuralların fiyat farkı müessesesi bakımından doğru bir uygulamayı da temin etmeyeceği ileri sürülmüştür. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI...'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da değişiklik yapılması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin iptali istemiyle açılmıştır. Davalı idarelerin usule yönelik itirazları yerinde görülmemiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek konusunda görevli ve yetkili olduğu; Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu; Kurul'un ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı kurala bağlanmıştır. 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesinin 1. fıkrasında, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumu'nun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu kuralına yer verilmiş;

02/07/2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nin 140. maddesiyle, fıkrada yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir.

Görüldüğü üzere, anılan Kanunda fiyat değişimleri için fiyat farkı uygulamasından söz edilmekle birlikte bunun nasıl hesaplanacağına ilişkin Kanunda bir düzenlemeye gidilmemiş, uygulamanın ayrıntılarına fiyat farkı kararnamelerinde yer verilmiş, hesaplamaya dayanak endeksler de bu kararnamelerde düzenlenmiştir.

Bu çerçevede, 27/06/2013 tarih ve 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen ve 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 5. maddesinde fiyat farkının nasıl hesaplanacağına ilişkin formüle yer verilmiş, bu formülde yer alan katsayılar ile temel ve güncel endeksler ise aynı Esaslar'ın 4. maddesinde tanımlanmıştır.

Buna göre, Esaslar'ın 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde (uyuşmazlık tarihindeki halinde) "Güncel endeks"in: "Uygulama ayına ait endeks"i, (ı) bendinde "Temel endeks"in: "İhale tarihinin içinde bulunduğu aya ... ait endeks"i, (i) bendinde "Uygulama ayı"nın: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ay"ı ifade ettiği belirtilmiştir.

Öte yandan, 4734 sayılı Yasanın 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenecek belgeler sayılmış, iş deneyimini gösteren bu belgelerde yazılı tutarların güncellenmesinin nasıl yapılacağına ilişkin düzenlemeye Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer verilmiş, anılan Yönetmeliğin 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmiş işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye konu işin ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan ve davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir." hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, iş deneyimini gösteren belgelerin güncellenmesinde, belgeye konu işin ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeks, temel endeks olarak dikkate alınırken, fiyat farkı hesabına ilişkin düzenleme getiren Esaslar'da, ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks, temel endeks olarak belirlenmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirket tarafından Cumhurbaşkanlığı'na hitaben yazılan dilekçe ile; kamu ihale mevzuatında fiyat farkı hesabının muadili uygulamanın belge güncellenmesi müessesesi olduğu, ancak yapım işlerinden elde edilen iş deneyim belgelerinin güncellenmesinde temel endeksin ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeks, fiyat farkı hesabında temel endeksin ise, ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks olduğu, hesaplamada esas alınan temel endeksler arasındaki bir aylık farkın fiyat farkı tutarının daha düşük hesaplanmasına neden olduğu, halbuki işin bitiminde yüklenicinin aldığı fiyat farkı dahil yapılan iş tutarının, iş deneyim belgesinin güncellenmiş tutarı ile aynı olması gerektiği belirtilerek, fiyat farkı hesabının eksik yapılmasına sebep olan fiyat farkı hesabına ilişkin Esaslar'da yer alan temel endeks tanımının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer verildiği üzere, "ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeks" olarak değiştirilmesi için düzenleme yapılması isteminde bulunulduğu, Cumhurbaşkanlığı'nca söz konusu dilekçenin gönderildiği Kamu İhale Kurumu'nca tesis edilen ... tarih ve ... sayılı işlem ile, anılan düzenlemelerde atıf yapılan endekslerin Türkiye İstatistik Kurumunun istatistik yayınlama takvimi ile/ilan/duyuru/ihale tarihlerinde bu endekslerin yayım durumu gibi hususlarla birlikte ilgili kurum ve kuruluşlarI ile sektör temsilcilerinin görüşlerinin alınarak belirlendiği, söz konusu önerinin Kurumlarınca daha sonraki mevzuat çalışmalarında değerlendirileceğinden bahisle reddi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından; kamu ihale mevzuatında fiyat farkı uygulaması ile iş deneyim belgesinin güncellenmesi uygulamasının birbirine muadil uygulamalar olduğundan bahisle fiyat farkı hesabına ilişkin Esaslar'da yer alan temel endeks tanımının iş deneyim belgelerinin güncellenmesine ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ndeki temel endeks tanımı ile uyumlu olması gerektiği öne sürüldüğünden, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, her iki kavramın neyi ifade ettiğinin ortaya konulması gerekmektedir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, "Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedel" olarak tanımlanan fiyat farkı uygulaması, kamu ihale sözleşmelerinde ihale tarihi ile sözleşmenin ifa edildiği tarih arasında girdi maliyetlerindeki değişimin sözleşme bedeline yansıtılmasını sağlayan bir mekanizma olup, temel işlevi, isteklilerin tekliflerini ihale tarihindeki koşullara göre hazırlamasını sağlamaktır. Böylece ihale fiyatlarının daha rasyonel ve gerçekçi şekilde verilmesi temin edildiği gibi, özellikle enflasyonist ortamlarda yüklenici fiyat değişimlerine karşı korunmaktadır.

Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesi olarak tanımlanan iş deneyim belgesi, ihaleye katılacak isteklilerin, mesleki ve teknik yeterliliklerinin belirlenmesinde kullanılmakta olup, bu konuda düzenleme içeren 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca yapım işlerinde son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işlerinden elde edilen belgeler iş deneyim belgesi olarak kullanılabilmektedir. İhalelere katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi amacıyla kullanılan iş deneyim belgelerinin güncellenmesi uygulaması ile, ilan tarihinden geriye doğru onbeş yıl içinde farklı tarihlerde gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen belgelerin bedelinin, ihale tarihindeki karşılığının bulunması sağlanmaktadır.

Bu bağlamda, iş deneyim belgesinin güncel değeri ile ilgili olan iş deneyim belgesinin güncellenmesi uygulaması ile, teklif fiyatının güncel değerini korumaya ilişkin fiyat farkı uygulaması birbirinden farklı mahiyette olduklarından davacının, her iki uygulamanın muadil uygulamalar olduğundan bahisle fiyat farkı hesabına ilişkin Esaslar'da yer alan temel endeks tanımının iş deneyim belgelerinin güncellenmesine ilişkin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğindeki temel endeks tanımı ile uyumlu olması gerektiğine yönelik iddiasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu durumda, fiyat farkı uygulaması ile iş deneyim belgesinin güncellenmesi uygulamasının birbirinden farklı uygulamalar olduğu, iş deneyim belgesinin güncellenmesinde temel endeks olarak bir ay önceki endeksin esas alındığı, fiyat farkı uygulaması ise doğrudan yüklenicinin fiilen katlandığı gideri bulma amacını taşıdığından, temel endeks olarak isteklinin teklifini oluşturduğu ay olan ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksin esas alındığı sonucuna ulaşıldığından, davacının başvurusunun reddine ilişkin işlemde mevzuata aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :

Davacı tarafından davalı Cumhurbaşkanlığı'na yapılan başvuruyla, Fiyat Farkı Kararnamesi ile yüklenicinin ihale günü vermiş olduğu teklifin güncel fiyat artışlarına karşı korunmasının amaçlandığı, ancak Kararnamedeki temel endeks tanımının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 49. maddesinden farklı şekilde belirlendiği ve Yönetmeliğe göre 1 ay sonradan başlatıldığı, işin bitiminde yüklenicinin aldığı fiyat farkı ile iş deneyim belgesinin güncel tutarının birbirine eşit olması gerekirken, güncel iş deneyim belgesi tutarının alınan/ödenen fiyat farkına göre daha yüksek çıktığı, bu farklılığın temel nedeninin başlangıç-temel endeksler arasında 1 aylık fark bulunması olduğundan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 4. maddesinde yer alan "temel endeks" tanımının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine paralel olarak "ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeks" şeklinde değiştirilerek her iki mevzuat arasındaki uyumsuzluğun ortadan kaldırılması talep edilmiştir.

Cumhurbaşkanlığı'nca söz konusu başvuruya ilişkin dilekçe davalı Kamu İhale Kurumu'na gönderilmiş, Kurumca verilen ... tarih ve ... sayılı cevapla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ndeki temel endeks tanımlarının, Türkiye İstatistik Kurumu'nun istatistik yayımlama takvimi ile ilan/duyuru/ihale tarihlerinde, bu endekslerin yayım durumu gibi hususlarla birlikte ilgili kurum ve kuruluşlar ile sektör temsilcisi kuruluşların da görüşleri alınarak belirlendiği, söz konusu önerinin Kurumca ilerideki dönemde yapılacak mevzuat çalışmalarında değerlendirileceği davacıya bildirilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından, ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurumu işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

USUL YÖNÜNDEN: Davalı idarelerin usule yönelik itirazları geçerli bulunmayarak esasın incelenmesine geçildi. ESAS YÖNÜNDEN: İLGİLİ MEVZUAT: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8. maddesinde, "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/05/2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarih ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı'nca belirlenir. 22/09/2012 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun'a göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşık maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/09/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri uygulanır." kuralı yer almaktadır. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Esasların amacı, 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir."; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "(1) 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen ve 05/01/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. (2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan yapım işlerinin ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir. (3) 4734 sayılı Kanun'un 22. maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan yapım işi sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir."; "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Esaslar, 4735 sayılı Kanun'un 8. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Bu Esaslarda geçen; ...

b)Birim fiyat: Ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kalemi için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ve idarece uygun görülerek sözleşmeye bağlanan ödemeye esas fiyatı, ...,

ç)Güncel endeks: Uygulama ayına ait Endeks Tablosundaki sayıyı, akaryakıt ürünlerinden Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından fiyatı yayımlananlar için EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan uygulama ayına ait ortalama satış fiyatını, ...,

e)Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen imalat iş kalemleri ve ihzarat için; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen imalat iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli, ...,

ı)Temel endeks: İhale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait Endeks Tablosundaki sayıyı, akaryakıt ürünlerinden EPDK tarafından fiyatı yayımlananlar için EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan ihale tarihindeki, çerçeve anlaşma ihalelerinde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihteki satış fiyatını,

i)Uygulama ayı: İş programına uygun olarak işlerin gerçekleştirilmesi gereken ayı, ... ifade eder. ..."; "Fiyat farkı hesabı" başlıklı 5. maddesinde, "(1) Fiyat farkı hesabında aşağıdaki formül uygulanır: F = An x B x ( Pn - 1 ) İn Çn Dn AYn Yn Kn Gn Mn Pn = a —— + b1 —— + b2 —— + b3 —— + b4 —— + b5 —— + b6—— + c —— İ0 Ç0 D0 AY0 Y0 K0 G0 M0 (2) Formülde yer alan;

a)F: Fiyat farkını (TL),

b)An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemleri ve ihzarat miktarlarının sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), anahtar teslimi götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

c)B: 0,90 sabit katsayısını,

ç)Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile (Değişik ibare: 24.02.2022-31760 R.G./2. md.; yürürlük: 26.03.2022) girdilerin ağırlık oranlarını temsil eden sabit katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d)a: İşçilik ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıyı, ..., ifade eder."; "Uygulama esasları" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan yapım işlerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. (2) Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayından sonraki ayın ilk beş iş günü içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır. ..." kuralına yer verilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ...

b)Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; ...

2.İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a)Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ..." kuralı yer almaktadır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim tutarının güncellenmesi" başlıklı 49. maddesinde, "(1) İş deneyimini gösteren belgelerde yazılı tutarlar aşağıdaki şekilde güncellenir:

a)Keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler; sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

b)4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmiş işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye konu işin ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

c)(a) ve (b) bendi dışında kalan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler, belgeye konu işin sözleşmesinin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

d)Alt yüklenici iş bitirme belgeleri, yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin tarihi esas alınarak güncellenir. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Davacı tarafından, Fiyat Farkı Kararnamesi ile yüklenicinin ihale günü vermiş olduğu teklifin güncel fiyat artışlarına karşı korunmasının amaçlandığı, ancak kararnamede temel endeks Yönetmelikten farklı olarak 1 ay sonradan başlatıldığından, işin bitiminde yüklenicinin aldığı fiyat farkı ile iş deneyim belgesinin güncel tutarının birbirine eşit olması gerekirken güncel iş deneyim belgesi tutarının alınan/ödenen fiyat farkına göre daha yüksek çıktığı, kararnamedeki temel endeks tanımının Yönetmeliğe uygun olarak düzeltilmesinin mevzuattaki uyumsuzluğu ortadan kaldıracağı ileri sürülmüştür.

Fiyat farkı müessesi, kamu ihale sözleşmelerinde ihale tarihi ile sözleşmenin ifa edildiği tarih arasında girdi maliyetlerindeki değişimin sözleşme bedeline yansıtılmasını sağlayan bir müessese olup, kamu ihalelerindeki temel işlevi, isteklilerin tekliflerinin ihale tarihindeki şartlara göre hazırlanmasını sağlamak, ihale fiyatlarının daha rasyonel ve gerçekçi bir şekilde verilmesini temin etmek ve sözleşmenin taraflarının olumsuz şekilde etkilenmelerinin önüne geçilmesinin sağlanmasıdır. Fiyat farkı uygulaması özellikle enflasyonist ortamlarda yükleniciyi fiyat değişimlerine karşı koruyan, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasının kanunda belirlenmiş hali olarak ifade edilebilecektir.

Yapım işlerinde fiyat farkı hesabı yapılırken yapım işinin iş programına uygun olarak fiilen gerçekleştirilmesi gereken ay uygulama ayı olarak, ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks temel endeks olarak tanımlanmıştır. Temel endeks, ihaleye katılan isteklilerin tekliflerini basiretli bir tacir olarak ihale tarihinin içinde bulunduğu aydaki olgulara göre hazırladığı kabul edilerek bu şekilde belirlenmiştir.

İş deneyim belgesinin güncellenmesi müessesesi ise, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi uyarınca yeterlik kriteri olarak yapım işlerinde son 15 yıl içinde geçici kabulü yapılan veya devam eden işlerle ilgili olarak istenilen iş deneyim belgelerindeki tutarın ihale aşamasındaki güncel karşılığını bulmayı sağlayan bir müessesedir. İlan tarihinden geriye doğru 15 yıl içinde farklı tarihlerde gerçekleştirilen yapım işlerinden elde edilen belgelerin bedelinin ihale tarihindeki kaşılığının bulunması amaçlamakta olup, teklif fiyatının güncel değerinin korunması ile ilgili değildir. Fiyat farkı uygulaması isteklilerin tekliflerini sunduğu ihale tarihindeki aya ait değerlerin baz alınması iken, iş deneyim belgesi uygulamasında ihale tarihi değil, ihale ilan tarihi veya davet tarihinden geriye doğru belirli bir süre içerisinde gerçekleştirilen deneyimler dikkate alınmaktadır.

Bu itibarla, fiyat farkı müessesesinin doğrudan yüklenicinin fiilen katlandığı gideri bulma amacını taşıdığı, iş deneyim belgesi müessesesinin ise iş deneyim belgelerindeki tutarın ihale aşamasındaki güncel karşılığını bulmayı sağlayan bir müessese olduğu, dolayısıyla her iki müessesenin birbirinden faklı müesseseler olduğu anlaşıldığından, davacı tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 4. maddesinde yer alan "temel endeks" tanımının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine paralel olarak "ihale tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeks" şeklinde değiştirilerek her iki mevzuat arasındaki uyumsuzluğunun ortadan kaldırılması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,

4.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

5.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/03/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.