44. Hukuk Dairesi

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davanın konusu davalı adına tescilli ..., ... markasının hükümsüzlüğü ve iptali davasıdır. (mahkeme bu marka yönünden tefrik kararı vermiştir) TPMK kaydına göre, ... sayılı markanın 29/06/2006 tarihinde 05. 10. 44. Sınıfta davalı adına tescil edildiği görülmüştür. Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 05/04/2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; "Davalının ... başvuru nolu markası ile davacının önceki tarihli markalarının “...” ibaresinin esaslı unsur bakımından aynı olduğu, 44. Sınıftaki tıbbi hizmetlere yönelik davacının tescili bulunduğu 10. Sınıftaki tıbbi cihazlar karşılaştırıldığında 44. Sınıftaki tıbbi hizmetler halkın geneline hitap ederken, tıbbi cihazların alıcıları davanın tarafları gibi sektör konusunda bilgi sahibi kimseler olacağı bu nedenle karıştırılma ihtimali olmadığı, 5. Ve 10. Sınıftaki emtialar bakımından ise, davacının önceki tarihli markaları ile davalının hükümsüzlüğü talep edilen markaları arasında iltibas ihtimali hitap edilen ortalama tüketicinin aynı olması nedeniyle söz konusu olduğu Aynı sektörde faaliyette bulunan firmaların birbirinden haberdar olmaları beklendiği, kötüniyet göz önüne alınırken TTK nın 18/3 hükmü anlamında basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü ve “...” ve “...” ibarelerinin telaffuzunun aynı oluşu neticesinde davacı tarafından “...” ibaresinin kullanımı, yapmış olduğu yatırımlar ile sağlanan ayırt edicilikten davalının haberdar olmaması mümkün olmaması nedeniyle SMK mad.6/9 bağlamında kötüniyetten söz edilebileceği, Davacının “...” ibaresi kullanımının 2004'ün son çeyreğinden itibaren tıbbi hizmet alanında başladığı ve bu kullanımın davalının - ... başvuru nolü - tescilli markasının başvuru tarihi olan 29.6.2006 önce başlamış ve ayırt edicilik kazandırmış olmakla davacının SMK'nın 6/3. maddesi uyarınca öncelikli kullanım ve başvuruyu engelleme hakkına sahip bulunduğu, SMK mad.9 bağlamında kullanım lisans alan tarafından da gerçekleştirilebileceği, mali yönden yapılan incelemede görüldüğü üzere davalı “...”-*şekil ibaresini tıbbi hizmetler alanında kullandığı, hükümsüzlüğe ilişkin yapılan değerlendirmede davalının iptali istenen tescilli markası olan “...” ibaresinin “...” şekil ibaresi ile benzerliği açısından mad 9 bağlamında markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması olduğu, 5. Ve 10. Sınıftaki emtialar bakımından ise kullanıma yönelik bir delile rastlanmadığı görüş ve kanaatlerine varılmıştır. Bilgisayar mühendisi yapmış olduğu incelemede; www.google.com isimli arama motorunda “...” ibaresi ile yaptırılan aramada tek bir sayfada toplam 33.400 adet sonuca ulaşıldığı, ulaşılan sonuçlarda ... ibaresinin davacı tarafından kullanıldığı tespit edilmiştir. Mali bilirkişi olarak yapmış olduğum inceleme neticesinde SMK'nın “Markanın Kullanılması” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrası şu şekildedir; “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye'de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir.Davalı ... Hizmetleri A.Ş.nin dava konusu “...“ markasını kullandığına dair resmi evrakları üzerinde herhangi bir veriye rastlanmamıştır.