DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2024/8 E.  ,  2024/18 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİ HAKKINDA KARAR İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 19/12/2023 tarih ve E:2023/87, K:2023/87 sayılı kararıyla; ... vekili Av....tarafından, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 12/10/2023 tarih ve E:2023/1298, K:2023/1487 sayılı kararı ile İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 03/10/2023 tarih E:2023/1080, K:2023/1536 sayılı kararı arasındaki aykırılığın giderilmesinin istenmesi nedeniyle, "Aykırılığın, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği" görüşüyle, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'un 3/C maddesinin 4. fıkrasının (c) bendi uyarınca dosyanın Danıştaya gönderilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkimi Özkan BULUT'un açıklamaları dinlendikten sonra konu ile ilgili kararlar ve yasal düzenlemeler incelenerek gereği görüşüldü:

A- İSTANBUL BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 1.İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2023/1298 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istemin özeti: Kocaeli ili, Gölcük Deniz Ana Üs Komutalığında muvazzaf astsubay olarak görev yapan davacı tarafından, muvazzaf subaylığa geçiş yazılı sınav sonucunda katıldığı mülakat sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir. İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 30/03/2023 tarih ve E:2022/2368 , K:2023/851 sayılı kararının özeti:

Uyuşmazlıkta; mülakat heyeti adayları genel görünüş, kendisinden istenileni kavrama yeteneği, öz güveni, öz geçmişi, kişiliği, psikolojik yapısı, kendini ifade edebilme yeteneği, beden dilini kullanma becerisi, duygusal dengesizlik, dışa dönüklük, uyumluluk, sorumluluk, açıklık, askerlik mesleğine uygunluğu ve istekli olması yönlerinden değerlendirdiği, komisyonun değerlendirmesi sonucunda tutulan zabıtta davacının 64,80 puan alarak başarısız olduğu, tutanakta başkan ve üyelerin davacıyla ilgili eklediği bir değerlendirmenin olmadığının görüldüğü,

Bu durumda; her ne kadar öznel bazı kriterler yönünden yazılı bir belgenin ortaya konulamayacağı tartışmasız ise de, somut bazı değerlendirmelere ilişkin gerekçelerin ortaya konulabileceği, mülakatların görüntü kaydı alınarak yapılmasının ilgili işlemin uyuşmazlığa konu olması halinde mahkemelerce daha sağlıklı değerlendirilmesi ve şeffaf idare mekanizmasının güçlenmesi sonucunu doğuracağı, mülakatların görüntü kaydı alınarak yapılması konusunda yasal zorunluluk olmamasından dolayı görüntü kaydı alınması noktasında idarenin takdir yetkisinin varlığı kabul edilmiş ise de, davacının genel görünüşünde ne tür noksanlığın bulunduğu, kendisinden istenileni hangi yönden kavrayamadığı, öz güveni ve öz geçmişinde ne tür sorunlar olduğu, kişiliği ve psikolojik yapısındaki bozukluklar, kendini ifade ederken yaşadığı zorluklar, beden dilini kullanıp kullanmadığı, askerlik mesleğine hangi yönlerden uygunsuz ve isteksiz olduğu ile ilgili tutanakta verilen puanlar dışında bir değerlendirmenin bulunmadığı, davacıya sorulan sorular ve verilen cevaplara tutanakta yer verilmediği, bu haliyle davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka uygunluk denetiminin sağlıklı bir şekilde yapılamayacağı, kariyer ve liyakat ilkeleri uyarınca kamu hizmetinin ehil kamu görevlileri eliyle yürütülmesi için yapılan mülakatta davacı yönünden ölçme ve değerlendirme esaslarına uygun ve objektif bir değerlendirme yapılmadığının ortaya konulamayacağı sonucuna varıldığından, mülakatta başarısızlığı ortaya konulmayan davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmeyerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 12/10/2023 tarih ve E:2023/1298, K:2023/1487 sayılı kararının özeti : Uyuşmazlıkta, mülakata ilişkin mevzuat incelendiğinde, idarenin takdir hakkı ve gözleme dayalı olarak değerlendirme yapmasının öngörüldüğü,

Bu kapsamda mülakatta adayda dikkat edilecek hususların; genel görünüş, kavrama yeteneği, özgüveni vs. gibi soyut ve takdiri hususlar olduğu, bununla beraber idarenin mevzuatında yer vermek suretiyle mülakat usulünü somut soru ve cevaplar üzerinden belirlemeyi uygun görerek yaptığı düzenlemeler müstesna olmak üzere mülakat sınavlarında, cevabı belli ve somut veriler içeren önceden hazırlanmış sorular belirlemek, bunları ve cevapları tutanağa bağlamak ve mülakatı bilgi ölçme aracı olarak soru ve doğru/yanlış cevap üzerinden ele almak mülakat sınavının mantığıyla bağdaşmamakta ise de, bu hususun da idarenin mülakat uygulamalarındaki mevzuatına bağlı olduğu,

Bu bağlamda dava konusu mülakat sınavında idarenin somut olarak ortaya koyması gereken ve ilgiliye verilen puanı yine somut şekilde değerlendirmesi gereken (genel kültür, mevzuat bilgisi gibi) bir husus bulunmadığından ve mülakat heyetinin davacıya verdiği puanlar bariz şekilde farklılık arz etmediğinden değerlendirmeye dayalı dava konusu uyuşmazlıkta hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak, Davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, dava konusu işlemin iptali yolundaki İstanbul 9. İdare Mahkemesince verilen 30/03/2023 tarih ve E:2022/2368, K:2023/851 sayılı kararın kaldırılmasına, davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir.

B- İZMİR BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 5. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2023/1080 SAYILI DOSYASINA KONU YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istemin özeti: 3'ncü Kr. Hvcl. K.lığı, 3'ncü Kr. Hvcl.

A. Hizmet Destek Tb.

Emn. ve Mhf. Bl. 3'ncü Emn. ve Mhf. Tk. Komutanlığında Astsubay olarak görev yapan davacının, 04/06/2022 tarihinde yayınlanan listede adına yer verilmemek suretiyle astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir. İzmir 3. İdare Mahkemesinin 13/04/2023 tarih ve E:2022/1673 , K:2023/694 sayılı kararının özeti:

Olayda; davacı hakkında düzenlenen "Mülakat Komisyonu Değerlendirme Formu" incelendiğinde; "Genel Görünüş", "Kendisinden İstenileni Kavrama Yeteneği", "Özgüveni", "Özgeçmişi", "Kişiliği", "Psikolojik Yapısı", "Kendini İfade Edebilme Yeteneği", "Beden Dilini Kullanma Becerisi", "Duygusal Dengesizlik", "Dışa Dönüklük", "Uyumluluk", "Sorumluluk", "Açıklık","Askerlik Mesleğine Uygunluğu ve İstekli Olması" başlıkları altında 10 adet değerlendirme kriteri kullanıldığı, Mahkemelerinin 30/01/2023 tarihli ara kararıyla "...dava konusu işleme dayanak mülakat sınavında davacıya soru sorulup sorulmadığı, soruların önceden tutanağa bağlanıp bağlanmadığı, davacının sorulara verildiği cevabın kayıt altına alınıp alınmadığı sorularak, mülakat sınavı sonucunda verilen puanın hangi değerlendirmeler sonucu verildiği sorularak buna ilişkin bilgi belgenin istenilmesine,..." karar verildiği, ara karara verilen cevapta bahsedilen kriterler açısından verilen puana hangi şekilde kanaat getirildiği hususunda bir açıklama yapılmadığı, mülakat komisyonunun dört üyesinin değerlendirme yapılan 10 kriterin hepsine 7 puan verdiği, bir üyenin ise 3 kriter için 8 puan 7 kriter için 7 puan verdiğinin görüldüğü,

Bu durumda her ne kadar davalı idarece davacının kontenjana giremediğinden bahisle subay kadrosuna atanmadığı görülmekte ise de, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının bir aşaması olan mülakat sınavında davacıya verilen puanın ne şekilde takdir edildiğinin davalı idarece ortaya konulamadığı, bu haliyle Anayasa'nın 125. maddesinde ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde belirtilen hukuki sınırlar içinde hukuki denetim yapılamayacağı görüldüğünden ve anılan sınavdaki nihai puan hesabında kullanılan mülakat puanının davacının sıralamasını değiştirebilecek nitelikte olduğu ve dolayısıyla kontenjana girip girmeyeceği hususunda belirleyici olacağından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 03/10/2023 tarih ve E:2023/1080, K:2023/1536 sayılı kararının özeti : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinde düzenlenen kararın kaldırılması sebeplerinin bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verilmiştir.

II-İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY:

Uyuşmazlıklarda, muvazzaf astsubay olarak görev yapan davacıların muvazzaf subaylığa geçiş sınavının mülakat aşaması sonuçları çerçevesinde muvazzaf astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçirilmemelerine ilişkin işlemlere karşı açtıkları davalarda aynı konuda verilen farklı nitelikteki kararların kesinleşmesi üzerine incelenen aykırılığın oluştuğu görülmüştür. İLGİLİ MEVZUAT :

1.926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu Astsubaylıktan subay olma şartları Madde 109 –

Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığı'nın veya Sahil Güvenlik Komutanlığı'nın teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler :

a)Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak.

b)Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.

c)Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.

d)Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak. Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır.

2.Subay Sicil Yönetmeliği Seçme sınavlarının esasları ve yapılma şekli Madde 110 -

Subay olacak astsubaylar, yazılı ve mülâkat olmak üzere iki aşamalı seçme sınavına tâbi tutulurlar. Yazılı sınav, meslek bilgisi ve genel kültür konularını kapsar. Yazılı sınav sorularının % 80'i meslek bilgisi konularından, % 20'si de genel kültür konularından oluşur. Meslek bilgisi sorularının % 60'ı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu ve Silâhlı Kuvvetler ile ilgili diğer mevzuattan; % 40'ı da geçirilecekleri subay sınıfının özelliklerine göre tespit edilecek konulardan seçilir. Fakülte veya yüksek okul mezunlarından, öğrenimleri ile ilgili sınıflarda subay olmak için müracaat edenlerin meslek bilgisi sorularının % 40'ı, görmüş olduğu öğrenimle ilgili konulardan belirlenir. Genel kültür soruları; Türkçe, İnkılâp Tarihi, Atatürkçülük ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile güncel konulardan hazırlanır. Mülâkatta ise; genel görünüş, anlatım, konuşma düzgünlüğü, kendine güven gibi hususlar değerlendirilir. Yazılı sınavın ve mülâkatın yapılacağı yer ve değerlendirme Madde 111- Yazılı sınav ve mülâkat, Millî Savunma Bakanlığı'nca saptanacak yerlerde yapılır. Soruların hazırlanması, sınavların yapılması ve değerlendirilmesi, Millî Savunma Bakanlığı sorumluluğunda yürütülür.

Yazılı sınavda; sınav kapsamındaki her alandan (geçirileceği sınıf bilgisi, askeri kültür ve genel kültür) asgari %50 puan almak kaydıyla, 100 puan üzerinden en az 70 puan alanlar, başarılı sayılarak mülâkata tâbi tutulurlar. Mülâkatta da 100 puan üzerinden 70 ve daha yukarı puan alanlar, seçme sınavını başarmış sayılırlar. Yazılı sınav ve mülâkatta alınan notların ortalamasına, sicil notu ortalaması ile mükâfat ve ceza puanları ilâve edilerek seçme sınavı sıralama notları tespit edilir. Mükâfat puanı, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-9'daki Mükâfat Puanları Çizelgesine göre bulunur. Ceza puanı, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun (2) sayılı çizelgesine göre bulunan toplam puanın 0,118 katsayısı ile çarpılması sonucu elde edilen puandır. Ceza puanının hesaplanmasında, 6413 sayılı Kanunun (2) sayılı çizelgesinde yer almayan ve taksirli suçlar hariç olmak üzere mahkeme kararı ile verilen para cezaları için 4 puan, diğer hapis cezaları için 4,5 puan esas alınır. Bu puanlar da 0,118 katsayısı ile tahvil edilir. Mahkeme kararı ile verilen cezalar ertelenmiş, hapis cezası seçenek yaptırımlarına çevrilmiş, adli sicilden çıkarılmış ya da verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanması geri bırakılmış olsa dahi ceza puanı hesaplanır. Mükâfat puanları (+), ceza puanları (-) değerdedir. Bulunan seçme sınavı sıralama notlarından, notu en yüksek olandan başlamak üzere belirlenen kontenjana göre subay olacaklar saptanır. Seçme sınavı sıralama notlarının eşit olması hâlinde yazılı sınavda alınan notlara, bunun da eşit olması hâlinde yeterlik derecelerine ve hizmet sürelerine göre değerlendirme yapılır.

3.2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun: Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulu: Madde 3/C- ...

4.Bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun görevleri şunlardır: ...

c)Benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; resen veya ilgili bölge idare mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu konuda karar verilmesini istemek. ...

5.Dördüncü fıkranın (c) bendine göre yapılacak istemler, konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kuruluna iletilir. İlgili dava daireleri kurulunca üç ay içinde karar verilir. Aykırılık veya uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

İncelemeye konu başvuruda giderilmesi istenen aykırılığı; astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının mülakat aşamasına ilişkin olarak, mülakat sınavında sınav komisyonunca adaylara takdir edilen notların gerekçelendirilmesinin gerekip gerekmeyeceği ile adayların verdiği cevapların kayıt altına alınmasının gerekli olup olmadığı hususu oluşturmaktadır.

Kamu görevine girme ve yükselmede liyakat ilkesi çerçevesinde, mevzuatımızda genel olarak yazılı sınavların yanında, sözlü ve/veya mülakat sınavlarına da yer verilmektedir. Görsel, işitsel ve anlık gözlemlere yönelik değerlendirmeler içeren sözlü ve/veya mülakat sınavlarının da objektif nitelikte olması zorunludur. Diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi, sözlü ve/veya mülakat sınavında başarısız sayılma işlemlerinin de, yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygunluğunun denetiminin yapılması gerekmektedir.

Aykırılık konusu uyuşmazlıklar incelendiğinde, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının mülakat aşamasını oluşturan kısmında, Subay Sicil Yönetmeliği'nin 110. maddesi çerçevesinde, mülakat sınav komisyonunca adayların; "Genel Görünüş", "Kendisinden İstenileni Kavrama Yeteneği", "Özgüveni", "Özgeçmişi", "Kişiliği", "Psikolojik Yapısı", "Kendini İfade Edebilme Yeteneği", "Beden Dilini Kullanma Becerisi", "Duygusal Dengesizlik", "Dışa Dönüklük", "Uyumluluk", "Sorumluluk", "Açıklık", "Askerlik Mesleğine Uygunluğu ve İstekli Olması" gibi soyut ve takdiri hususlar yönünden değerlendirildiği, adayların bilgisini ölçmeye yönelik, genel kültür, alan bilgisi gibi soruların bulunmadığı, mülakat değerlendirmesinin gözlem ve kanaate dayalı kriterler esas alınarak yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının mülakat aşamasında sınav komisyonunca yapılacak değerlendirmede, mülakat değerlendirme formunda belirlenen gözlem ve kanaate dayalı kriterler doğrultusunda hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesinin mülakatın nesnelliği ve yargısal denetimin gerçekleştirilmesini sağlamak için yeterli olduğu, bu prosedür yerine getirilerek yapılan sınavın mülakat aşamasının hukuka uygun olarak gerçekleştirilmiş olacağı, bunun dışında adaylara gözlem ve kanaate dayalı kriterler yönünden takdir edilen notların gerekçesine yer verilmemesi ve adaylarca verilen cevapların kayıt altına alınmamasının astsubaylıktan subaylığa geçiş mülakat sınavını hukuken sakatlamayacağı sonucuna varılmıştır. III- SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle; Bölge İdare Mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının mülakat aşamasında sınav komisyonunca yapılacak değerlendirmede, mülakat değerlendirme formunda belirlenen kriterler doğrultusunda adaylara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesinin, mülakat sınavının nesnelliği ve yargısal denetimin gerçekleştirilmesini sağlamak için yeterli olduğu, bu prosedür yerine getirilerek yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının mülakat aşamasının hukuka uygun olarak gerçekleştirilmiş olacağı, bunun dışında adaylara gözlem ve kanaate dayalı kriterler yönünden takdir edilen notların gerekçesine yer verilmemesi ve adaylarca verilen cevapların kayıt altına alınmamasının astsubaylıktan subaylığa geçiş mülakat sınavını hukuken sakatlamayacağı doğrultusunda giderilmesine kesin olarak, 22/05/2024 tarihinde usulde ve esasta oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY

X- 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun'a 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun ile eklenen 3/C maddesinin 4. fıkrasının (c) bendinde, "Benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; resen veya ilgili bölge idare mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu konuda karar verilmesini istemek" bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun görevleri arasında sayılmış; aynı maddenin 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile değişik 5. fıkrasında ise, 4. fıkranın (c) bendine göre yapılacak istemlerin, konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kuruluna iletileceği; ilgili dava daireleri kurulunca üç ay içinde karar verileceği; aykırılık veya uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak bu fıkra uyarınca verilen kararların kesin olduğu kurala bağlanmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde de, bölge idare mahkemesi dairelerinin benzer konularda birbiriyle çelişen kararlar vermesini önlemek amacıyla bu tür kararların Danıştay Başkanlığına gönderilmesinin sağlanması konusunda bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun görevlendirildiği belirtilmiştir.

Bu kapsamda, yukarıda yer verilen Kanun metni ve gerekçesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, aykırılığın giderilmesi müessesesinden beklenen amacın, benzer olaylarda, aynı veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında süregelen aykırılıkların giderilmesi suretiyle kararlardaki hukukî istikrarın sağlanması olduğu anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu başvuruda giderilmesi istenen aykırılık, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi ve İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi kararları arasında ortaya çıkmış olup, söz konusu aykırılığın, Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde farklı kuvvet komutanlıklarında yapılan astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavlarına katılan adayların sınav neticeleri ile ilgili açmış oldukları davalarda farklı nitelikte verilen kararlardan oluştuğu anlaşılmıştır.

Aykırılığın giderilmesi istemine konu yargı kararları incelendiğinde; hukuki sürecin benzer olduğu söylenebilirse de, dava konusu istemlerin farklı olduğu görülmektedir. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi nezdinde "davanın reddi" yolunda kesin olarak hükme bağlanan davada, "muvazzaf astsubay olarak görev yapan davacının muvazzaf subaylığa geçiş yazılı sınav sonucunda katıldığı mülakat sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali" dava konusu edilirken, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi nezdinde "dava konusu işlemin iptali" yolunda kesin olarak hükme bağlanan davada ise, "muvazzaf astsubay olarak görev yapan ve muvazzaf subaylığa geçiş yazılı sınav sonucunda katıldığı mülakat sınavında başarılı olan davacının 04/06/2022 tarihinde yayınlanan listede adına yer verilmemek suretiyle astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesine ilişkin işlem" dava konusu edilmiştir.

Her ne kadar, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesince, "davalı idarece davacının kontenjana giremediğinden bahisle subay kadrosuna atanmadığı görülmekte ise de, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının bir aşaması olan mülakat sınavında davacıya verilen puanın ne şekilde takdir edildiğinin davalı idarece ortaya konulamadığı, bu haliyle Anayasa'nın 125. maddesinde ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde belirtilen hukuki sınırlar içinde hukuki denetim yapılamayacağı görüldüğünden ve anılan sınavdaki nihai puan hesabında kullanılan mülakat puanının davacının sıralamasını değiştirebilecek nitelikte olduğu ve dolayısıyla kontenjana girip girmeyeceği hususunda belirleyici olacağından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı" belirtilerek, davacıya mülakat aşamasında verilen puanların davacının sıralamasını değiştirebileceği değerlendirmesine yer verilmiş ise de, Subay Sicil Yönetmeliği'nin Yazılı sınavın ve mülâkatın yapılacağı yer ve değerlendirme başlıklı 111. maddesindeki; yazılı sınavda; sınav kapsamındaki her alandan (geçirileceği sınıf bilgisi, askeri kültür ve genel kültür) asgari %50 puan almak kaydıyla, 100 puan üzerinden en az 70 puan alanların, başarılı sayılarak mülâkata tâbi tutulacakları, mülâkatta da 100 puan üzerinden 70 ve daha yukarı puan alanların seçme sınavını başarmış sayılacakları, yazılı sınav ve mülâkatta alınan notların ortalamasına, sicil notu ortalaması ile mükâfat ve ceza puanları ilâve edilerek seçme sınavı sıralama notları tespit edileceği, şeklindeki düzenleme dikkate alındığında; astsubaylıktan subaylığa geçeceklere ilişkin sıralama notlarının, yazılı ve mülakat ortalamasının yanında sicil notu ortalaması ile mükâfat ve ceza puanları ilâve edilerek tespit edileceği, subaylığa geçiş yapılacak kontenjana nihai olarak bu şekilde belirleneceği; salt mülakat değerlendirmesinde sınav komisyonunca takdir edilen notların adayların alım yapılacak kontenjana girip girmediğinin tespitinde tek başına belirleyici olmadığı; bu bağlamda, mülakat sınavında başarısız olma işlemi ile mülakat sınavında başarılı olunmasına rağmen alım yapılacak kontenjana girememe sebebiyle subaylığa atanmama işleminin değerlendirilmesinin de farklılık arz edeceği anlaşılmaktadır. 2576 sayılı Kanun'un 3/C maddesinin 4. fıkrasının (c) bendinde; aykırılığın giderilmesi koşulları içinde "benzer olay" şartı da sayılmış ancak yasa koyucu tarafından bu koşulun tanımı ve kapsamına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Bu durumda, aykırılığın giderilmesine ilişkin talepler incelenirken, görevli merci tarafından "benzer olay" koşulunun kapsamı; bu müessesenin getiriliş amacı, isteme konu davaların konusu ve kararlar arasında hukuki anlamda istikrarı bozan bir çelişkinin bulunup bulunmadığı gibi nesnel kriterler çerçevesinde belirlenmelidir.

Aykırılığın giderilmesi istemine konu kararlarda; davaların açılmasına neden olan maddi olayın aynı, dava konusu istemlerin ise birbirinden farklı olduğu, aynı olay nedeniyle farklı işlemlerin yargı mercileri tarafından yapılacak hukuki denetiminin de farklılık arz edeceği, bu nedenle aykırılığın giderilmesi müessesesinin amacı dikkate alındığında, "benzer olay" koşulunun kararlara konu uyuşmazlıklar yönünden gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunca, aykırılığın giderilmesi istemine konu davaların benzer olaylara ilişkin olduğundan bahisle söz konusu başvuru yapılmış ise de, başvuruda bahsi geçen uyuşmazlıklara konu davaların konuları farklı olduğundan, Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairelerince verilen kararlar arasındaki aykırılığın 2576 sayılı Kanun'un 3/C maddesi kapsamında giderilmesi hukuken mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, olayda Kanun'da öngörülen benzer olay şartı gerçekleşmediğinden isteminin reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz. KARŞI OY

XX- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde belirtilen ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temel niteliklerinden olan "hukuk devleti" ilkesi; vatandaşların hukuk güvenliğini sağlayan, idarenin hukuka bağlılığını amaç edinen, buna karşılık kamu gücünün sınırsız, ölçüsüz ve keyfi kullanılmasını önleyen en önemli unsurlardan biridir. Nitekim hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesini sağlayacak araçlar arasında Anayasa'nın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği, Anayasa'nın 125. maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kuralına yer verilmiştir. Hukuk Devleti ilkesi karşısında idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını olanaksız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir.

Bu kapsamda yapılacak olan bir sözlü/mülakat sınavının nesnel olduğundan söz edilebilmesi için kamu hizmetinin önem ve özelliğine göre bütün kriterlerin ne şekilde uygulanacağına ilişkin hususların, kriterlerin ağırlıklarını ve buna göre değerlendirme esaslarını içeren nesnel bir yöntemin düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, mülakatta her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve sorulan sorulara adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince hangi notun takdir edildiğinin ve özellikle düşük not takdirinin gerekçesinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi, gerekirse teknolojik olanaklardan yararlanılarak sınavların sesli ve görüntülü olarak kaydedilmesi, böylece mülakatın nesnel olarak yapılması ve yargısal denetiminin tüm unsurlarıyla gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır. Nitekim, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi gereğince iptal davalarında, idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden yargısal denetime tabi tutulması zorunlu bulunmaktadır.

Dolayısıyla mülakatta adaylara verilen puanlardan kaynaklanan işlemin yargısal denetimini sağlayacak altyapının tüm unsurlarıyla oluşturulmasını sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir. Yukarıda da belirtildiği üzere hukuk devleti ilkesinin, idarenin yargısal denetim yapmasını ortadan kaldıracak, olanaksız kılacak ya da güçleştirecek şekilde bir idari işlem tesis etmesine izin vermesi mümkün değildir.

Bu itibarla, aykırılığın astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının mülakat aşamasında her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince hangi notun takdir edildiğinin ve özellikle düşük not takdirinin gerekçesinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi ve adayların verdiği cevapların da kayıt altına alınması gerektiği yönünde giderilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.