Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/1788 E.  ,  2024/4924 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

2.… Kurumu

DAVANIN KONUSU:

1.Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı iş deneyim belgesinin açıklama bölümünün, “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmının,

2.18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararının

3.Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesinin iptali istenilmiştir. DAVACININ İDDİALARI :

Yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenmesi talebinin dayanağının 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre verilen elektrik üretim lisansı sahibi ... İhracat Dağıtım ve Ticaret A.Ş. ile imzaladığı “Soma Kolin 2x255 MW Enerji Santrali Projesi-Yapım ve Montaj İşleri Yüklenici Sözleşmesi” olduğu, Kamu Özel İşbirliği Projeleri ile Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ uyarınca lisans sahibi tüzel kişi ile yüklenici arasında imzalanan yapım sözleşmeleri kapsamında gerçekleştirilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmesinin öngörüldüğü, Tebliğ'in 7. maddesi uyarınca yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerde iş deneyim tutarının fiilen yapılan iş tutarı üzerinden belirlenmesi ve deneyim tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde ise ilgili mevzuatı (kamu özel iş birliği projelerine veya lisanslı işlere dair mevzuat) ile sözleşmesinde yer alan hükümlerin dikkate alınması gerektiği, yapım sözleşmelerinde iş artışı ve iş eksilişine ilişkin olarak 6446 sayılı Kanun ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından çıkarılan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği ve alt mevzuatta herhangi bir sınırlama getirilmediği, Yapım Sözleşmesi’nin 16.3. maddesindeki kural ile herhangi bir oran kısıtlamasına tabi olmaksızın sözleşme kapsamında iş artışı yapılabileceğinin kararlaştırıldığı, ilk sözleşme bedelinin 242.513.100,00 USD olduğu, zeyilnameler ile iki kez iş artışı yapılarak toplam sözleşme bedelinin 394.043.100,00 USD olarak gerçekleştiği ve Bakanlık tarafından işin kabulü yapılarak termik santralin işletmeye alındığı, iş deneyim belgesi tutarının 394.043.100,00 USD olarak belirtilmesi gerekli iken düşülen şerh uyarınca, belgenin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde toplam sözleşme bedelinin %10 fazlasına karşılık gelen 266.764.410,00 USD'lik kısmının dikkate alınması, ancak 4734 sayılı Kanun kapsamında olmayan, örneğin kamu özel işbirliği projeleri, 4734 sayılı Kanun'dan istisna edilen veya özel kanunlara göre gerçekleştirilen veya yurt dışında iştirak edilen ihalelerde ise 394.043.100,00 USD olarak dikkate alınması gibi kamu ihalelerinde daha önce örneği görülmeyen bir durumun ortaya çıktığı, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde iş artışı yapılarak tamamlanan yapım işleri ile iş artışı yapılmadan tamamlanan işlerin ayırt edilmesi amacıyla “ilk sözleşme bedeli” ile “toplam sözleşme bedeli” kavramları kullanılarak toplam sözleşme bedelinin, iş artışı olan işlere özgü olarak, sözleşme bedeline iş artışı eklenmek suretiyle hesaplanan bir tutar olduğunun ifade edildiği, Kurum tarafından çıkarılan iş deneyim belgelerine ilişkin standart formlarda “ilk sözleşme bedeli” ve “toplam sözleşme bedeli”ni göstermek üzere ayrı satırlar açıldığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde yüklenici adına düzenlenecek olan iş bitirme ve iş durum belgesi tutarlarının tam olarak dikkate alınacağının kurala bağlandığı, 4734 sayılı Kanun'da öngörülmeyen ve Yönetmeliğin anılan maddesinden farklı olarak Yönetmeliğin 48. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi ile, özel söktöre gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş deneyim belgesinde yer verilen toplam sözleşme bedelinin tamamının değerlendirmeye alınması yerine iş artışı yapılan işler yönünden sözleşme bedelinin %10’unu aşmayacak şekilde iş deneyim tutarının esas alınması şeklinde sınırlama getirilmesine karşın, kamu kurum ve kuruluşlarına gerçekleştirilen işlerde, herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın iş artış oranının tamamının değerlendirmeye esas alındığı, kamu ve özel sektöre gerçekleştirilen işlerin değerlendirilmesinde eşit olmayan bir durumun ortaya çıktığı, Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özel sektöre yapılan işlerde iş sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen sözleşmenin noter tarafından onaylanması şartının arandığı, sayılan diğer belgelerle de yapılan iş ile belge tutarının uyumlu olması sağlandığından, dava konusu düzenlemenin iş deneyim belgelerinin güvenliğininin sağlanmasına yönelik olduğundan da söz edilemeyeceği, kamu özel iş birliği ve lisanslı işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin mali büyüklüğü, karmaşıklığı, işin başında ihtiyaca ilişkin teknik özelliklerin gerekli olan netlikte belirlenememesi, mevcut çözümlerin yetersiz olması nedeniyle yeni ve farklı çözüm ihtiyacı gibi nedenlerle bu işlerin başlangıcında kesin bir maliyet hesabının yapılması mümkün bulunmadığından imzalanacak olan yapım sözleşmelerinde iş artış veya iş eksilişi oranına ilişkin bir sınırlama getirilmediği, Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasında iş deneyim tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde ilgili mevzuatı ile sözleşmesinde yer alan hükümlerin dikkate alınacağı kurala bağlandığından, halihazırda düzenlenmiş bir konuda Tebliğ'in “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 11. maddesinin uygulama alanı bulmasının hukuken mümkün olmadığı, Elektrik Üretim A.Ş. tarafından İstanbul Doğalgaz Kombine Çevrim A Santralinin Yenilenmesi ve Kapasite Artışı İşi Yapım İşi ihalesinin 04/04/2022 tarihinde gerçekleştirileceğinin ilan edildiği, ihalede ön yeterliğe katılacak adaylardan yeterlikleri kapsamında 5.500.000.000-TL tutarından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği, belgedeki şerh nedeniyle ihalede aranılan iş deneyim tutarını tek başına sağlama veya Yönetmeliğin 39. maddesinin 6. fıkrası uyarınca ihaleye katılmak için kuracağı iş ortaklığında pilot ortak olma imkanının ortadan kalktığı; savcı düşüncesinin tebliği üzerine sunulan beyan dilekçesinde ise, lisanslı işler kapsamında düzenlenen iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde, anılan Tebliğ hükümleri uyarınca, fiilen gerçekleştirilen iş tutarı olarak değerlendirilmesinin gerektiği, Yönetmeliğin 46. maddesinin 4. fıkrasının yasal dayanağının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI : Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından, Bakanlıkça söz konusu tesislere ilişkin yer teslimi yapılması, ihale yapılması, sözleşme düzenlenmesi ve/veya sözleşmelere taraf olunması, yatırımcı belirlenmesi, yüklenici ve/veya tedarikçi seçilmesi, hak ediş düzenlenmesi, birim fiyat düzenlenmesi gibi iş ve işlemlerin gerçekleştirilmediği, sadece ilgili mevzuatı kapsamında elektrik üretimine yönelik olarak detay içermeyen proje onayı ve kabul işlemlerinin yapıldığı, işin projelendirme ve saha çalışmaları dahil fiili yapım aşamasında bulunulmadığı, söz konusu tesislerin kabul işlemlerinin yapıldığı, ikinci üniteye yönelik 21/06/2019 tarihinde yapılan kabul işlemi ile birlikte santralin halen lisansında belirtilen tam güç üzerinden işletmede bulunduğu, iş deneyim belgesinin bahse konu iş kapsamında davacı adına düzenlenen ilk belge olmadığı, davacının 04/10/2019 tarihli başvurusu üzerine 17/10/2019 tarihli iş deneyim belgesinin düzenlendiği, belge tutarının ilgili mevzuata göre 266.764.410,00 USD olduğu, belgenin düzenlenmesinden iki yılı aşkın bir zaman sonra davacı tarafından belgenin güncellenmesi talebinde bulunulduğu, talebe istinaden kamu ihale mevzuatının yürütücüsü olan Kamu İhale Kurumuna uygulamaya esas teşkil eden görüşünün sorulduğu, Kurumca verilen görüş uyarınca davacı adına iş deneyim belgesi düzenlenerek verildiği, işlemin her aşamasının ilgili mevzuata uygun olarak yürütüldüğü, Yönetmeliğin 46. maddesinin 4. fıkrasının ikinci cümlesinin Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren günümüze kadar varlığını sürdürdüğü ve 13 yıldır uygulanan bir kural olduğu, 2019 tarihli belgede de doğal olarak bu kural uyarınca belge tutarının tespit edildiği, davacının söz konusu maddeye ilişkin olarak bugüne kadar hukuka aykırılık iddiasında bulunmadığı, anahtar teslim götürü bedel usulü yapılan kamu işlerinde en fazla %10 iş artışı yapılabileceğine dair kural bulunduğu, dolayısıyla ihaleyi gerçekleştiren kamu idaresinin düzenleyeceği iş deneyim belgesi tutarının da doğal olarak ilk sözleşme bedelinin %10 fazlası kadar olabileceğinden eşitliğe aykırı bir durumun söz konusu olmadığı, özel sektörün birbirine taahhüdü şeklindeki yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinde, belge tutarına ilişkin bir sınırlama öngörülmemesi halinde kontrolü mümkün olmayan bir şekilde belge tutarı oluşması durumunun ortaya çıkabileceği, sadece faturalar üzerinden bir belgelendirmenin söz konusu olacağı ve belgelerin sıhhat ve güvenilirliğinin sorgulanır hale geleceği, davacının, sözleşmelerde noter onayı bulunmasının gerekli güvenilirliği sağladığı şeklindeki yorumuna katılmanın mümkün olmadığı, kaldı ki davacının da dahil olduğu yapım işleri sözleşmelerinde noter onayı aranmadığı, güncel elektrik piyasası kurgusuna göre yüklenici ile lisans sahibi şirket arasındaki ilişkinin düzenlemeye tabi olmadığı, dolayısıyla iş deneyim belgesi tutarının da Yönetmeliğin ilgili maddesine göre belirleneceği, nitekim Kurumun da aynı şekilde yorumladığı, dava konusu işlemlerin hukuka uygun olarak tesis edildiği,

Kamu İhale Kurumu tarafından, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin 3. fıkrasıyla iş deneyim belgelerine yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum'un yetkili kılındığı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. maddesine göre anahtar teslim götürü bedel işlerde %10, birim fiyatlı işlerde %20 oranına kadar iş artışı yapılabildiği, özel sektöre yapılan işlerde iş artışı için herhangi bir oran belirlenmesine yönelik yasal düzenleme bulunmadığından bu işlerde çok yüksek oranlarda iş artışına gidilebildiği, belge güvenliğine ilişkin olarak ve Kanun'da öngörülen iş artış oranları dahilinde, kamuya taahhüt edilen işlerde belgenin ve belge tutarının değerlendirilmesi hususunun daha güvenli bir yol teşkil ettiği, 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde %10-20 oranı ile iş artışı sınırlanırken özel sektöre yapılan işlerde sınırlama yapılmamasının kamuya iş yapan ve özel sektöre iş yapan istekliler arasında eşitsizlik oluşturacağı, kamuya taahhüt edilen işlerde iş artışının önünde kanuni engel varken, özel sektöre gerçekleştirilen işlerin belge tutarı açısından disipline edilmemesinin temel ilkelere aykırı sonuçlar doğuracağı, belge güvenliği ve hukuki belirlilik açısından daha güvenli bir alanı ifade eden kamuya taahhüt edilen işlerde iş artışı yönüyle üst sınır uygulaması mevcut iken belirtilen yönlerden daha az güvenli bir alanı ifade eden özel sektöre gerçekleştirilen işlerde sınırsız bir iş artışı öngörecek bir düzenlemenin Kanun'un amacına ve hukuka aykırı olacağı, Tebliğ’in 7. maddesinde ilgili mevzuat ile sözleşmede azami iş artışına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde uygulamanın nasıl olacağının düzenlenmediği, Tebliğ'in "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 11. maddesine göre iş artışına ilişkin ilgili mevzuat ve sözleşmede hüküm bulunmuyorsa Yönetmeliğin uygulanması gerektiği, 4734 sayılı Kanun'da belge tutarlarının tam olarak dikkate alınacağına dair zımni bir kabul bulunmadığı, aksine toplam tutara yönelik sınırlamalar getirmeye Kurumun yetkili kılındığı, Tebliğ’in 7. maddesinin ikinci fıkrasında tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinden bahsedildiği, dolayısıyla ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde bir oranın belirlenmediği durumlarda Tebliğ'in 11. maddesinin uygulama alanı bulacağı, hüküm bulunmayan durumlarda iş artışının sınırsız kabul edilmesinin kamu özel işbirliği projeleri veya lisanslı işlere dair yapım işi sözleşmeleri dışındaki yapım işi sözleşmeleri bakımından eşitsizlik oluşturacağı ve haksız rekabete sebep olacağı, kamu özel iş birliği projelerinde veya lisanslı işlerde ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde azami iş artışına ilişkin hüküm bulunmayan hallerde çok yüksek iş artışına gidilebildiği, nitekim davaya konu olayda iş artışının %62,5 oranında gerçekleştiği, sınırlama yapılmamasının 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda kamuya veya özel sektöre iş yapan istekliler ile kamu özel işbirliği projelerinde veya lisanslı işlerden iş deneyimi elde eden istekliler açısından eşitsizlik oluşturacağı, belgeyi düzenleyen idarenin yapım işinin gerçekleşmesine (iş deneyim tutarı ve iş artışlarına) dair bir denetimi bulunmadığı, bu durumun da söz konusu türde yapım işi sözleşmelerinde azami iş artışı oranının sınırlandırılmasını gerekli kıldığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine göre Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararlarına uyulması zorunlu olduğundan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ :

1.Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı iş deneyim belgesinin açıklama bölümünün, “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmının,

2.18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararının,

3.Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/03/2023 tarih, E:2022/951, K:2023/1355 sayılı kararıyla; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı İş Deneyim Belgesinin açıklama bölümünün “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmı ile 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararına ilişkin kısımların iptaline, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır." şeklindeki ikinci cümlesinin iptali istemi yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, anılan kararın davalı idarelerce temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/02/2024 tarih, E: 2023/3081, K: 2024/227 sayılı kararıyla; "6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre verilen elektrik üretim lisansı sahibi ve Soma Kolin Enerji Santrali Projesi yatırımcısı olan ... İhracat Dağıtım ve Ticaret AŞ ile davacı ... Sanayi ve Ticaret AŞ arasında 29/12/2015 tarihinde “Soma Kolin 2x255 MW Enerji Santrali Projesi Yapım ve Montaj İşleri Yüklenici Sözleşmesi" imzalanmış, anılan Sözleşmede yapılacak işin bedeli 242.513.100 USD olarak belirlenmiştir. Zeyilnameler ile yapılan iki iş artışı sonucunda toplam sözleşme bedeli 394.043.100,00 USD olarak gerçekleşmiş, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca 21/06/2019 tarihinde işin geçici kabulü yapılmıştır.

Davacı tarafından, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğüne yapılan 04/10/2019 tarihli başvuruyla, yapımı taahhütleri altında tamamlanan bahse konu işe ait iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 17. maddesi gereği, söz konusu işe ait ihale tarihi, esaslı unsuru ve belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımına ilişkin bilgiyi içerecek şekilde Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden düzenlenerek tarafına verilmesi talebinde bulunulmuş, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğünce … tarih ve … sayılı işlemle, toplam sözleşme bedeli 242.513.100,00 USD, gerçekleştirilen iş tutarı 283.763.100.00 USD ve toplam belge tutarı 266.764.410,00 USD olan yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenerek davacıya verilmiştir.

Daha sonra davacı şirket tarafından yapılan 21/02/2022 tarihli başvuruyla, söz konusu işe ait yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenerek tarafına verildiği, ancak 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ uyarınca iş bitirme belgesinin belge tutarının 394.043.100.00 USD olarak revize edilerek EKAP üzerinden yeniden düzenlenmesi talebinde bulunulmuş,

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğünce Kamu İhale Kurumuna yazılan ... tarih ve ... sayılı yazıyla, anılan Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralın, üretim lisansı sahibi elektrik üretim tesislerinin yapım işlerini üstlenen yükleniciler tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki, iş deneyim belgesi tutarının belirlenmesindeki sözleşme bedelinin %10'unu aşmayan limitin kaldırıldığı şeklinde algılandığı ve ilk sözleşmede yazan bedel üzerinden herhangi bir orana tabi olmadan faturalanan iş üzerinden belge düzenlenebileceği şeklinde yorumlandığı ve ilgililerce Bakanlığa bu yönde taleplerin iletildiği, enerji mevzuatında üretim lisansı sahibi ile yüklenicileri arasındaki hukuku düzenleyen herhangi bir düzenleme bulunmadığı, yüklenici sözleşmelerinde de iş artışına ilişkin çoğunlukla herhangi bir oranın belirtilmediğinin görüldüğü belirtilmek suretiyle, gerekli değerlendirmeler yapılarak iş deneyim belgesi başvurularında belge tutarının tespitine yönelik olarak uygulamaya esas olacak görüşleri sorulmuş,

Kamu İhale Kurumunca görüş talebinin değerlendirilmesi sonucunda "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı Kurul kararıyla, "...

1.Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında yapılan işlerde iş deneyim tutarının tespitinde, ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde iş artışı yapılamayacağına ilişkin bir kısıtlama bulunmaması veya iş artışı yapılmasına olanak sağlayan bir düzenleme yer almasına rağmen azami iş artış oranına dair herhangi bir hükme yer verilmemesi halinde iş artış tutarının tamamı dahil edilerek toplam sözleşme bedelinin belgenin iş deneyim tutarı kısmına yazılması gerektiğine, 2) İş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde belgenin açıklama kısmına "Bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır." şeklinde bir şerh düşülmesi gerektiği" yönünde karar alınmış, 18/02/2022 tarih ve 3007 sayılı yazıyla da görüş talep edilen konuya ilişkin olarak anılan Kurul kararının alındığı, iş deneyim belgesi düzenlenmesinde Kurul kararı dikkate alınarak belge düzenlenmesi konusundaki takdirin Bakanlıkta olduğu belirtilerek cevap verilmiştir.

Bakanlık tarafından, toplam sözleşme bedeli 394.043.100,00 USD, gerçekleştirilen iş tutarı 394.043.100,00 USD ve toplam belge tutarı 394.043.100,00 USD olarak ... tarih ve ... sayılı İş Deneyim (Yüklenici İş Bitirme) Belgesi düzenlenmiş, belgenin açıklama kısmına “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şerhi düşülmüştür.

Bunun üzerine davacı tarafından ... tarih ve ... sayılı İş Deneyim Belgesinin açıklama bölümündeki şerh ve 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının ikinci cümlesinin iptali istemiyle temyizen bakılan dava açılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu"nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: … b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1.İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, ... İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir. ... Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. ..." kuralı bulunmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 24. maddesinde, "Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması, b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40 'a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir." kuralına yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45. maddesinde, "(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar: ... b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri. ... (2) İdareler tarafından başvuru sahiplerine belge verilirken, başvuruda verilen belgeler dışında işle ilgili olarak idarede bulunan belgeler de dikkate alınır. (3) Kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar ile kamu özel işbirliği projeleri kapsamında gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesi için yapılacak başvurularda, sunulacak sözleşmenin noter onaylı olması şartı aranmaz."; "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinde ise, "(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır. ... (4) Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır. ..." 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Tebliğ'in amacı, kamu özel iş birliği (KÖİ) projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir."; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Tebliğ, 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. ve 53. maddelerine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ'in uygulanmasında 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi ve 04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3. maddesindeki tanımlar yanında; ... c) İdare: KÖİ projeleri çerçevesinde yapılması öngörülen yatırım ve hizmetleri gerçekleştirmek üzere görevli şirket ile sözleşme yapmaya yetkili kılınan ve hizmetin asli sahibi olan kamu kurum ve kuruluşlarını, lisanslı işlerde ise ilgili mevzuatı uyarınca işin yapı denetimi veya kabulünü yapmakla yetkilendirilmiş kamu kurum ve kuruluşlarını, ç) KÖİ projeleri: Yap-İşlet-Devret, Yap-Kirala-Devret, Yap-İşlet, İşletme Hakkının Devri ve benzeri kamu özel iş birliği modelleri ile gerçekleştirilen projeleri, d) Lisanslı işler: İlgili mevzuatı uyarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen işleri, e) Lisans sahibi: 18/4/2001 tarihli ve 4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu (Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılması ve Doğal Gaz Piyasası Hakkında Kanun), 14/3/2013 tarih ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ilgili diğer mevzuat uyarınca piyasada faaliyet göstermesi için lisans verilen tüzel kişiyi, ... g) Yapım sözleşmesi: KÖİ projelerinde, görevli şirket ile yüklenici; lisanslı işlerde ise lisans sahibi ile yüklenici arasında imzalanan yapım işi sözleşmesini, ğ) Yönetmelik: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğini, h) Yüklenici: KÖİ projelerinde, görevli şirket ile; lisanslı işlerde ise lisans sahibi ile yapım sözleşmesini imzalayan yapım müteahhidini, ifade eder."; "İş deneyim belgelerini düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 4. maddesinde, "(1) Bu Tebliğ kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgeleri ilgili idare tarafından EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilir. (2) Yapı denetimi veya kabulü, kamu kurum ve kuruluşları dışında ilgili mevzuatı uyarınca yetkilendirilen tüzel kişiler tarafından yapılan işlerde iş deneyim belgesi, yetkilendirilen tüzel kişiler tarafından düzenlenir ve ilgili Bakanlık veya Bakanlığın yetkilendirdiği kamu kurum veya kuruluşu tarafından onaylanarak EKAP’a kayıt edilir. (3) Yapı denetimi veya kabulünün bir kısmı kamu kurum veya kuruluşu, bir kısmı ise ilgili mevzuatı uyarınca yetkilendirilen tüzel kişi tarafından yapılan işlerde iş deneyim belgesi, ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilir."; "İş deneyim belgelerinin düzenlemesi" başlıklı 5. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapım sözleşmesine dayalı olarak taahhüt edilen; a) Kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”, b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”, ..., olarak düzenlenir... "; "İş deneyim belgeleri için başvuru" başlıklı 6. maddesinde, "(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, 4. maddede sayılan kurum ve kuruluşlara başvururlar: a) Yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren yapım sözleşmesi, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, kabul tutanağı, varsa; hakediş raporları, tasfiye tutanağı, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi ile imalat tespit tutanakları. ... (3) İdareler tarafından başvuru sahiplerine belge düzenlenmesinde, başvuruda verilen belgeler dışında işle ilgili olarak idarede bulunan belgeler de dikkate alınır. Ayrıca idare tarafından gerekli görülmesi halinde ilave bilgi ve belge istenebilir."; "İş deneyim belge tutarının tespiti" başlıklı 7. maddesinde, "(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara ödemelere ilişkin rapor veya belgelerdeki, kabulü yapılmış işlerde ise kesin ödemeye ilişkin rapor veya belgelerdeki iş veya görevle ilgili yapım işine ilişkin tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır. Belge tutarının tespitinde, yapım sözleşmesi kapsamında bulunan projelendirme, kamulaştırma, tefrişat gibi yapım işi dışındaki işlerin bedelleri sözleşme bedelinden çıkarılır. (2) Bu tutar; yüklenici tarafından taahhüt edilen işlerde; fiyat farkları hariç, iş artışları dahil sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden belirlenir. Ancak, bu tutarın belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümler dikkate alınır. ..."; "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 8. maddesinde, "... (2) Yüklenicilere; taahhüt ettikleri işler için işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi” idare tarafından düzenlenerek verilir. ..."; "İş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi ve belge tutarının güncellenmesine ilişkin esaslar" başlıklı 9. maddesinde, "(1) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde; a) İş bitirme, iş durum ve alt yüklenici iş bitirme belge tutarları tam olarak, ... dikkate alınır.; "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 11. maddesinde ise, "(1) İş deneyim belgelerinin düzenlemesi, belge tutarının tespiti, belgelerin verilmesi ve değerlendirilmesine ilişkin olarak bu Tebliğ'de hüküm bulunmayan hallerde Yönetmeliğin ilgili hükümleri uygulanır." kuralı yer almıştır. Daire kararının dava konusu Yönetmelik hükmüne ilişkin kısmı yönünden yapılan inceleme;

Temyize konu Daire kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin dava konusu 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesi yönünden; iş deneyim belgesi tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki kuralın değil, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınacağı yönündeki kuralın uygulanacağı, dava konusu Kurul kararı ile iş deneyim belgesine düşülen şerhte hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, bakılan uyuşmazlıkta dava konusu Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki kuralın uygulanmasının söz konusu olmayacağı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kamu özel iş birliği projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Kamu Özel İş Birliği Projeleri ile Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in yukarıda yer verilen "İş deneyim belge tutarının tespiti" başlıklı 7. maddesi ile "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 11. maddesi bir arada değerlendirildiğinde, Tebliğ'in 11. maddesi uyarınca, iş deneyim tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde azami iş artış oranına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı durumlarda, söz konusu Yönetmeliğin özel sektöre yapılan işlerde iş deneyim tutarının belirlenmesine ilişkin 46. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması gerekmektedir. Bu itibarla, Daire kararının dava konusu Yönetmelik hükmünün bu uyuşmazlıkta uygulanacak norm olmadığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiş olup, dava konusu bireysel işlemin dayanağı olan Yönetmelik hükmünün incelenmesinden; 4734 sayılı Kanun'un "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde esas alınacak ilkeler arasında "rekabet" ve "eşit muamele" ilkeleri sayılmıştır.

Anılan Kanun'un "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrası ile Kamu İhale Kurumu, bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye yetkili kılınmıştır.

İş deneyim belgelerinin toplam tutarına sınırlama getirme konusunda Kamu İhale Kurumuna verilen yetkinin kullanımında önemli olan husus, gerek kamu sektörüne, gerekse özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin toplam tutarına yönelik yapılacak sınırlamanın rekabet ve eşit muamele ilkelerine uygun belirlenmesidir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesi gereğince, bu Kanun kapsamındaki anahtar teslimi götürü bedel işlerde %10, birim fiyatlı işlerde %20 (Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar artırmaya yetkilidir.) oranına kadar iş artışı yapılabilmektedir. Buna karşılık, özel sektöre yapılan işlerde iş artışı için herhangi bir yasal oran belirlenmemiştir.

Dolayısıyla, 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde %10-%20 oranı ile iş artışı sınırlanırken, özel sektöre yapılan işlerde bu şekilde bir sınırlama yapılmamasının, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda iş deneyim tutarı açısından kamuya iş yapan ve özel sektöre iş yapan istekliler açısından eşitsizlik yaratacağı kuşkusuzdur. Bu eşitsizliği önlemek amacıyla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin 4. fıkrasında, "Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır." düzenlemesi yapılmıştır.

Kamuya taahhüt edilen işlerde, 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca işin iş artışı dahilinde de tamamlanamayacağının anlaşılması halinde, iş artışı dahi yapılamamakta, işin mevcut sözleşme hükümleri çerçevesinde tamamlanması gerekmektedir. Bu bağlamda, kamuya taahhüt edilen işler açısından, iş artışının önünde kanuni bir engel bulunmakta olup, iş artışı yönüyle bir üst sınır uygulaması mevcuttur. Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde ise, iş artışı bakımından sınırlama yapılmamasına yasal engel olmadığından hareketle iş deneyim belge tutarına herhangi bir sınırlama getirilemeyeceğini savunmak, 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracaktır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda esas alınmak üzere, kamu veya özel sektöre bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına sınırlama getirmek konusunda yetkisi bulunan Kurumun, iş artışının iş deneyimine yansıyacak tutarına da sınırlama getirebileceği, dava konusu Yönetmelik hükmünün de bu doğrultuda bir düzenleme içerdiği anlaşılmaktadır.

Aktarılan hususlar dikkate alındığında dayanak düzenleyici işlem olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesi, eşit şartlarda yarışma esasına dayanan bir düzenleme olup ve bu açıdan 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelere ilişkin 5. maddesinde ifadesini bulan ihaleye katılımda rekabeti ve istekliler arasında eşit muameleyi sağlamayı amaçladığından söz konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Daire kararının dava konusu 18/02/2022 tarih ve 2022.DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararı ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin açıklama bölümünde yer alan ibareye ilişkin kısmının incelenmesine gelince; Anılan Kamu İhale Kurulu kararı ile; "1) Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğde tanımlı lisanslı işler kapsamında yapılan işlerde iş deneyim tutarının tespitinde, ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde iş artışı yapılamayacağına ilişkin bir kısıtlama bulunmaması veya iş artışı yapılmasına olanak sağlayan bir düzenleme yer almasına rağmen azami iş artış oranına dair herhangi bir hükme yer verilmemesi halinde iş artış tutarının tamamı dahil edilerek toplam sözleşme bedelinin iş deneyim tutarı kısmına yazılması gerektiğine,

2.İş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde belgenin açıklama kısmına "Bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır." şeklinde bir şerh düşülmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde edinilen iş deneyim belgesinin, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde bahse konu Yönetmelik hükmü gereğince iş deneyim tutarının tespitinde iş artış oranının %10 ile sınırlı değerlendirilmesi gerekmektedir. 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde iş artışı oranı %10-%20 ile sınırlanmışken, anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde iş artışının tamamının iş deneyim belgesinin toplam tutarına dahil edilmesi, söz konusu iş deneyim belgeleri ile kamu ihalelerine katılanlar ile gerek kamuya gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyim belgesi ile kamu ihalelerine katılanlar gerekse Tebliğ kapsamı dışında kalan ve iş artışı açısından Yönetmelik ile getirilen sınırlamaya tabi olan diğer özel sektör yapım işi sözleşmeleri kapsamındaki iş deneyim belgeleri ile kamu ihalelerine katılanlar arasında ihalelere katılımda rekabet ve eşit muamele ilkelerinin ihlal edilmesine neden olacaktır.

Bu çerçevede, Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde edinilen iş deneyim belgesinin kamu ihalelerinde kullanılması durumunda, iş deneyim belgesinin toplam tutarının tespitinde dava konusu düzenleyici Kurul kararı ile getirilen sınırlamanın ilgili Yönetmelik hükmüne uygun olduğu ve 4734 sayılı Kanun'un rekabet ve eşit muamele ilkelerini gerçekleştirmeyi amaçladığı kuşkusuzdur.

Bu durumda, 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararı ile ... tarih ve ... sayılı İş Deneyim Belgesinin açıklama bölümünün “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmının da hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava hakkında kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen iptal yönünde verilen Daire kararında hukuki isabet görülmemiştir." gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine göre Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarının kararlarına uyulması zorunludur. Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Dairemizin 22/03/2023 tarih ve E:2022/951, K:2023/1355 sayılı kısmen iptal, kısmen karar verilmesine yer olmadığı yolundaki kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/02/2024 tarih ve E:2023/3081, K:2024/227 sayılı kararıyla bozulması üzerine gereği yeniden görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine göre verilen elektrik üretim lisansı sahibi ve Soma Kolin Enerji Santrali Projesi yatırımcısı olan ... İhracat Dağıtım ve Ticaret A.Ş. ile davacı arasında 29/12/2015 tarihinde “Soma Kolin 2x255 MW Enerji Santrali Projesi Yapım ve Montaj İşleri Yüklenici Sözleşmesi" imzalanmıştır. Yüklenici Sözleşmesi’nde yapılacak işin bedeli 242.513.100,00 USD olarak belirlenmiştir. Düzenlenen zeyilnameler ile yapılan iki iş artışı sonucunda toplam sözleşme bedeli 394.043.100,00 USD olarak gerçekleşmiş, işin geçici kabulü Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca 21/06/2019 tarihinde yapılmıştır.

Davacı tarafından Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Enerji İşleri Genel Müdürlüğüne (Genel Müdürlük) yapılan 04/10/2019 tarihli başvuruyla, yapımı taahhütleri altında tamamlanan Soma Kolin 2x255 MW Enerji Santrali Projesi işine ait iş deneyim belgesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Geçici 17. maddesi gereği, söz konusu işe ait ihale tarihi, esaslı unsuru ve belge tutarının iş grupları itibarıyla dağılımına ilişkin bilgiyi içerecek şekilde Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden düzenlenerek tarafına verilmesi talebinde bulunulmuş, Genel Müdürlükçe 18/10/2019 tarih ve 20345 sayılı işlemle, toplam sözleşme bedeli 242.513.100,00 USD, gerçekleştirilen iş tutarı 283.763.100,00 USD ve toplam belge tutarı 266.764.410,00 USD olan yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenerek davacıya verilmiştir.

Daha sonra, davacı şirket tarafından 21/02/2022 tarihli başvuruyla, söz konusu işe ait yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenerek tarafına verildiği, ancak 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ uyarınca iş bitirme belgesinin belge tutarının 394.043.100,00 USD olarak revize edilerek EKAP üzerinden yeniden düzenlenmesi talebinde bulunulmuş;

Genel Müdürlükçe Kamu İhale Kurumuna yazılan … tarih ve … sayılı yazıyla, anılan Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrası ile getirilen kuralın, üretim lisansı sahibi elektrik üretim tesislerinin yapım işlerini üstlenen yükleniciler tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 4. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan, iş deneyim belgesi tutarının sözleşme bedelinin %10'unu aşamayacağına yönelik limitin kaldırıldığı şeklinde algılandığı ve ilk sözleşmede yazan bedel üzerinden herhangi bir orana tabi olmadan faturalanan iş üzerinden belge düzenlenebileceği şeklinde yorumlandığı ve ilgililerce Bakanlığa bu yönde taleplerin iletildiği, enerji mevzuatında üretim lisansı sahibi ile yüklenicileri arasındaki hukuku düzenleyen herhangi bir düzenleme bulunmadığı, yüklenici sözleşmelerinde de çoğunlukla iş artışına ilişkin herhangi bir oranın yer almadığının görüldüğü belirtilerek, gerekli değerlendirmelerin yapılarak iş deneyim belgesi başvurularında belge tutarının tespitine yönelik olarak uygulamaya esas olacak görüşleri sorulmuş;

Kamu İhale Kurumunca görüş talebinin değerlendirilmesi sonucunda "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı Kurul kararıyla, "...

1.Kamu Özel İşbirliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında yapılan işlerde iş deneyim tutarının tespitinde, ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde iş artışı yapılamayacağına ilişkin bir kısıtlama bulunmaması veya iş artışı yapılmasına olanak sağlayan bir düzenleme yer almasına rağmen azami iş artış oranına dair herhangi bir hükme yer verilmemesi halinde iş artış tutarının tamamı dahil edilerek toplam sözleşme bedelinin belgenin iş deneyim tutarı kısmına yazılması gerektiğine, 2) İş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde belgenin açıklama kısmına 'Bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır.' şeklinde bir şerh düşülmesi gerektiği" yönünde karar alınmış, 18/02/2022 tarih ve 3007 sayılı üst yazıyla da görüş talep edilen konuya ilişkin olarak anılan Kurul kararının alındığı, iş deneyim belgesi düzenlenmesinde Kurul kararı dikkate alınarak belge düzenlenmesi konusundaki takdirin Bakanlıkta olduğu belirtilmiştir.

Bakanlık tarafından toplam sözleşme bedeli 394.043.100,00 USD, gerçekleştirilen iş tutarı 394.043.100,00 USD ve toplam belge tutarı 394.043.100,00 USD olarak ... tarih ve ... sayılı iş deneyim (yüklenici iş bitirme) belgesi düzenlenmiş, belgenin açıklama kısmına, “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şerhi düşülmüştür.

Bunun üzerine davacı tarafından ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin açıklama bölümündeki şerh ve 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının ikinci cümlesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Dairemizin 22/03/2023 tarih ve E:2022/951, K:2023/1355 sayılı kısmen iptal, kısmen karar verilmesine yer olmadığı yolundaki kararına karşı davalı idarelerce yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/02/2024 tarih ve E:2023/3081, K:2024/227 sayılı kararıyla; "Daire kararının dava konusu Yönetmelik hükmüne ilişkin kısmı yönünden yapılan inceleme;

Temyize konu Daire kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin dava konusu 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesi yönünden; iş deneyim belgesi tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki kuralın değil, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki, ilgili mevzuatı ile varsa sözleşmesindeki hükümlerin dikkate alınacağı yönündeki kuralın uygulanacağı, dava konusu Kurul kararı ile iş deneyim belgesine düşülen şerhte hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, bakılan uyuşmazlıkta dava konusu Yönetmeliğin 46. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesindeki kuralın uygulanmasının söz konusu olmayacağı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kamu özel iş birliği projeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca verilen üretim, işletme, dağıtım ve benzeri lisanslar kapsamında gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılmak üzere düzenlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Kamu Özel İş Birliği Projeleri ile Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğ'in yukarıda yer verilen "İş deneyim belge tutarının tespiti" başlıklı 7. maddesi ile "Hüküm bulunmayan haller" başlıklı 11. maddesi bir arada değerlendirildiğinde, Tebliğ'in 11. maddesi uyarınca, iş deneyim tutarının belirlenmesine esas iş artış oranının tespitinde ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde azami iş artış oranına ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığı durumlarda, söz konusu Yönetmeliğin özel sektöre yapılan işlerde iş deneyim tutarının belirlenmesine ilişkin 46. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması gerekmektedir. Bu itibarla, Daire kararının dava konusu Yönetmelik hükmünün bu uyuşmazlıkta uygulanacak norm olmadığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiş olup, dava konusu bireysel işlemin dayanağı olan Yönetmelik hükmünün incelenmesinden; 4734 sayılı Kanun'un "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde esas alınacak ilkeler arasında "rekabet" ve "eşit muamele" ilkeleri sayılmıştır.

Anılan Kanun'un "İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinin üçüncü fıkrası ile Kamu İhale Kurumu, bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye yetkili kılınmıştır.

İş deneyim belgelerinin toplam tutarına sınırlama getirme konusunda Kamu İhale Kurumuna verilen yetkinin kullanımında önemli olan husus, gerek kamu sektörüne, gerekse özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin toplam tutarına yönelik yapılacak sınırlamanın rekabet ve eşit muamele ilkelerine uygun belirlenmesidir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24. maddesi gereğince, bu Kanun kapsamındaki anahtar teslimi götürü bedel işlerde %10, birim fiyatlı işlerde %20 (Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar artırmaya yetkilidir.) oranına kadar iş artışı yapılabilmektedir. Buna karşılık, özel sektöre yapılan işlerde iş artışı için herhangi bir yasal oran belirlenmemiştir.

Dolayısıyla, 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde %10-%20 oranı ile iş artışı sınırlanırken, özel sektöre yapılan işlerde bu şekilde bir sınırlama yapılmamasının, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda iş deneyim tutarı açısından kamuya iş yapan ve özel sektöre iş yapan istekliler açısından eşitsizlik yaratacağı kuşkusuzdur. Bu eşitsizliği önlemek amacıyla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinin 4. fıkrasında, "Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır." düzenlemesi yapılmıştır.

Kamuya taahhüt edilen işlerde, 4735 sayılı Kanun'un 24. maddesi uyarınca işin iş artışı dahilinde de tamamlanamayacağının anlaşılması halinde, iş artışı dahi yapılamamakta, işin mevcut sözleşme hükümleri çerçevesinde tamamlanması gerekmektedir. Bu bağlamda, kamuya taahhüt edilen işler açısından, iş artışının önünde kanuni bir engel bulunmakta olup, iş artışı yönüyle bir üst sınır uygulaması mevcuttur. Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde ise, iş artışı bakımından sınırlama yapılmamasına yasal engel olmadığından hareketle iş deneyim belge tutarına herhangi bir sınırlama getirilemeyeceğini savunmak, 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracaktır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılımda esas alınmak üzere, kamu veya özel sektöre bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına sınırlama getirmek konusunda yetkisi bulunan Kurumun, iş artışının iş deneyimine yansıyacak tutarına da sınırlama getirebileceği, dava konusu Yönetmelik hükmünün de bu doğrultuda bir düzenleme içerdiği anlaşılmaktadır.

Aktarılan hususlar dikkate alındığında dayanak düzenleyici işlem olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46. maddesinin 4. fıkrasının "Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.” şeklindeki ikinci cümlesi, eşit şartlarda yarışma esasına dayanan bir düzenleme olup ve bu açıdan 4734 sayılı Kanun'un temel ilkelere ilişkin 5. maddesinde ifadesini bulan ihaleye katılımda rekabeti ve istekliler arasında eşit muameleyi sağlamayı amaçladığından söz konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Daire kararının dava konusu 18/02/2022 tarih ve 2022.DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararı ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından düzenlenen ... tarih ve ... sayılı iş deneyim belgesinin açıklama bölümünde yer alan ibareye ilişkin kısmının incelenmesine gelince; Anılan Kamu İhale Kurulu kararı ile; "1) Kamu Özel İş Birliği Projeleri İle Lisanslı İşler Kapsamında Gerçekleştirilen Yapım İşlerine İlişkin İş Deneyim Belgeleri Hakkında Tebliğde tanımlı lisanslı işler kapsamında yapılan işlerde iş deneyim tutarının tespitinde, ilgili mevzuatında ve sözleşmesinde iş artışı yapılamayacağına ilişkin bir kısıtlama bulunmaması veya iş artışı yapılmasına olanak sağlayan bir düzenleme yer almasına rağmen azami iş artış oranına dair herhangi bir hükme yer verilmemesi halinde iş artış tutarının tamamı dahil edilerek toplam sözleşme bedelinin iş deneyim tutarı kısmına yazılması gerektiğine,

2.İş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde belgenin açıklama kısmına "Bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır." şeklinde bir şerh düşülmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde edinilen iş deneyim belgesinin, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde bahse konu Yönetmelik hükmü gereğince iş deneyim tutarının tespitinde iş artış oranının %10 ile sınırlı değerlendirilmesi gerekmektedir. 4735 sayılı Kanun kapsamındaki işlerde iş artışı oranı %10-%20 ile sınırlanmışken, anılan Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde iş artışının tamamının iş deneyim belgesinin toplam tutarına dahil edilmesi, söz konusu iş deneyim belgeleri ile kamu ihalelerine katılanlar ile gerek kamuya gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyim belgesi ile kamu ihalelerine katılanlar gerekse Tebliğ kapsamı dışında kalan ve iş artışı açısından Yönetmelik ile getirilen sınırlamaya tabi olan diğer özel sektör yapım işi sözleşmeleri kapsamındaki iş deneyim belgeleri ile kamu ihalelerine katılanlar arasında ihalelere katılımda rekabet ve eşit muamele ilkelerinin ihlal edilmesine neden olacaktır.

Bu çerçevede, Tebliğ'de tanımlı lisanslı işler kapsamında özel sektöre yapılan işlerde edinilen iş deneyim belgesinin kamu ihalelerinde kullanılması durumunda, iş deneyim belgesinin toplam tutarının tespitinde dava konusu düzenleyici Kurul kararı ile getirilen sınırlamanın ilgili Yönetmelik hükmüne uygun olduğu ve 4734 sayılı Kanun'un rekabet ve eşit muamele ilkelerini gerçekleştirmeyi amaçladığı kuşkusuzdur.

Bu durumda, 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı "Lisanslı işler kapsamında düzenlenecek iş deneyim belgelerinde dikkate alınacak iş artışı oranı" konulu Kamu İhale Kurulu kararı ile ... tarih ve ... sayılı İş Deneyim Belgesinin açıklama bölümünün “Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 18/02/2022 tarih ve 2022/DK.D-45 sayılı karar gereğince; bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelerde kullanılması halinde ilk sözleşme bedelinin en fazla %10 fazlası iş deneyim tutarı olarak dikkate alınır. Bu durumda Belge Tutarı: 266.764.410,00 USD, benzer iş gruplarından AXIV. Termik Santraller Tutarı: 240.435.700,00 USD olup, diğer benzer iş grupları için yukarıdaki tutarlar alınacaktır.” şeklindeki 1 numaralı kısmının da hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava hakkında kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen iptal yönünde verilen Daire kararında hukuki isabet görülmemiştir." gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkanı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması halinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkanı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle, davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.DAVANIN REDDİNE,

2.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3.Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı Kamu İhale Kurumuna verilmesine,

4.Temyiz aşamasında yapılan toplam …-TL tebligat giderinin davacıdan alınarak davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına verilmesine,

5.Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,

6.Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara ayrı ayrı iadesine,

7.Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 20/11/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.