11. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 28.06.2022 tarih 2021/468 E. - 2022/681 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalılar vekili vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

DAVA :Davacı vekili, davacı banka ile dava dışı ... Şti. ve davalı şirket arasında 25/04/2013 tarihinde 10.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, diğer davalı gerçek kişilerin imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinde müteselsil kefil olduklarını, davacı bankanın alacağının tahsili için İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2020/698 Esas sayılı dosyası ile davalılar aleyhine icra takibi başlattığını, takibe davalılar tarafından itiraz edildiğini ve takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalıların itirazlarında haksız olduklarını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davalıların itirazlarının iptaline, takibin devamına, davalılar aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, takip talebinde davacı bankanın diğer asıl alacağı olarak 14.580,18 TL'nin tahsilini talep ettiğini, ancak söz konusu tutarının ne kadarının asıl alacak, ne kadarının işlemiş faiz ve ne kadarının BSMV olduğunun belli olmadığını, eğer bu tutar içinde işlemiş faiz var ise davalıların işlemiş faizden sorumluluklarının bulunmadığını, dava dışı ... Şti'nin borcu ödeyip ödemeyeceğinin henüz belirli olmadığını, Kanun maddesinde aranan ihtarın sonuçsuz kalması şartının henüz gerçekleşmediğini, bu nedenle kefiller aleyhine takibe geçilmesinin hatalı olduğunu, davacının arabuluculuk görüşmelerinde icra inkar tazminatı yönünde bir talebinin olmadığını, dava açıldıktan sonra talepte bulunmalarının kabul edilemeyeceğini, zamanaşımı def'i ve hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili 25.05.2022 tarihli cevap dilekçesinin ıslahına yönelik vermiş olduğu dilekçesinde, dava dosyasından temin edilen kredi sözleşmesinin davalılar tarafından incelenmesinin sağlandığını ve neticede kefalet sözleşmelerindeki imzaların davalılara ait olduğu, ancak bunun dışında el yazısı ile yazılı kısımların davalıların eli ürünü olmadığının tespit edildiğini, takip talebinin incelenmesinde davacının "diğer asıl alacağı" olarak nitelendirdiği 14.580,18-TL'nin tahsilini talep ettiğinin görüldüğünü, ancak söz konusu tutarın ne kadarının asıl alacak, ne kadarının işlemiş faiz ve yine ne kadarının BSMV olduğunun takip talebinden anlaşılmadığını, eğer talep edilen tutar içinde işlemiş faiz var ise davalıların işlemiş faizden sorumluluğu bulunmadığını, zira davalılara usulüne uygun şekilde kat ihtarının tebliğ edilmediğini, takip talebinden ve dava dilekçesinden davacının da bu yönde bir iddiasının olmadığının anlaşıldığını, davacının arabuluculuk görüşmelerinde icra inkar tazminatı yönünde bir talebi olmadığını, arabuluculuk görüşmelerine konu edilmeyen icra inkar tazminatı talebine muvafakat etmediklerini, somut olayda geçerli bir eş rızasından söz etmenin olanaklı olmadığını, davanın bu nedenle de reddi gerektiğini, tüm bunların yanı sıra TBK madde 598 hükmü de dahil olmak üzere zamanaşımı def'i ve hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını belirtmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı tarafça her ne kadar yanıt dilekçesinin ıslahına ilişkin dilekçe verilmiş ve kefalet sözleşmesindeki yazıların davalılara ait olmadığı yönünde beyanda bulunulmuş ise de davaya dayanak İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2020/968 Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafın takibe itiraz dilekçesinde imza ve yazıya itirazda bulunulmadığı, icra takibinde itiraz edilen hususların açık ve net bir şeklide belirtilmesi gerektiği kuralına göre daha sonradan bu sebebe dayanılmasının mahkeme yönünden mümkün olmadığının anlaşıldığı, kefalet sözleşmesindeki yazı incelemesi isteminin değerlendirilmesinin HMK madde 319 uyarınca da dikkate alınamayacağının görüldüğü, dosyada yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davacı banka ile dava dışı ... Şti. ve davalı şirket arasında 25/04/2013 tarihinde imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinde davalıların müteselsil kefil oldukları, sözleşme gereğince kullandırılan kredinin ödenmemesi nedeniyle davalılar aleyhine İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2020/968 esas sayılı takip dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığı, davalılar tarafından takibe tüm ferilerine itiraz edildiği ve takibin durdurulmasına karar verildiği, itirazın iptali istemi ile iş bu davanın açıldığı, davalı vekili tarafından yanıt dilekçesinde davanın reddini istediği, ikinci dilekçesi ile kefalet sözleşmesinde yazan yazıların davalılar gerçek kişilerin eli ürünü olmadığı iddiasında bulunduğunun görüldüğü, davacı banka ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşme ve diğer davalılar tarafından imzalanan kefalet sözleşmesi birlikte değerlendirildiğinde davalı gerçek kişilerin kefalet ilişkilerinin geçerli ve sorumluluk yönünden davalıları bağlayıcı nitelikte kabul edilmesi gerektiği, 13.885,89 TL asıl alacak, 694,29 TL %5 gider vergisi olmak üzere toplam 14.580,18 TL alacağın davalılar yönünden doğduğunun kabulü gerektiği ve bu bedel yönünden itirazın iptali gerektiği, 13.885,89 TL asıl alacağa yıllık %13,20 oranında faiz ve faizin %5 gider vergisinin davacı tarafından uygulanıp talep edilebileceği gerekçesiyle davanın kabulüne, İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2020/968 esas sayılı takip dosyasında davalıların itirazının iptaline, takibin 14.580,18 TL alacak üzerinden devamına, icra inkar tazminatı isteminin kabulüne, hükmolunan alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini istemiştir. Karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ :

Davalılar vekili, muhtelif tarihli dilekçelerde kefalet sözleşmelerindeki imzaların davalılara ait olduğu ancak el yazısı ile yazılı kısımların davalıların eli ürünü olmadığı,

TBK'nın 583. maddesi uyarınca el yazılarının da kefillere ait olması gerektiği ileri sürüldüğünü, bu hususun re'sen nazara alınmasının zorunlu olduğunun belirtildiğini, ancak bu yöndeki itirazları dikkate alınmayarak, eksik ve yanılgılı inceleme ile davanın kabulüne karar verildiğini, iş bu davanın itirazın iptali davası olduğu nazara alındığında mahkeme gerekçesinin aksine itiraz sebepleri ile bağlılık kuralının somut uyuşmazlıkta uygulama alanı bulamayacağının şüphesiz olduğunu, mahkemenin TBK'nın 583. maddesindeki şartın, geçerlilik şartı olduğu ve bu nedenle ileri sürülmese dahi re'sen nazara alınması gerektiği hususunu göz ardı ettiğini, somut olayda da el yazıları davalılara ait olmadığından emredici nitelikteki TBK'nın 583. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca geçerli bir sözleşmeden söz etmenin olanaklı olmadığını, davacının geçersiz sözleşmeye dayanarak hak ve alacak iddiasında bulunamayacağı açık olduğundan davanın tümden reddi gerekirken aksi değerlendirme ile kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, HMK madde 176 vd. hükümler uyarınca cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülen yazı itirazının incelenmesi ve bilirkişi raporunun alınması gerektiğini, ancak mahkemenin bu hususu dikkate almayarak savunmanın genişletilmesi kapsamında değerlendirdiğini, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hatalı olduğunu, davacının arabuluculuk görüşmelerinde icra inkar tazminatı yönünde bir talebi olmadığını, bu hususun son tutanak ile de sabit olduğunu, öte yandan takip talebinden davacı bankanın "diğer asıl alacağı" olarak nitelendirdiği 14.580,18-TL'nin tahsilini talep ettiğinin görüldüğünü, ancak söz konusu tutarın ne kadarının asıl alacak, ne kadarının işlemiş faiz ve yine ne kadarının BSMV olduğunun takip talebinden anlaşılmadığını, var olduğu iddia edilen alacağın hesap denetimine muhtaç olduğunu, bu nedenle belirli ve likit bir alacaktan söz etmenin olanaklı olmadığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

Dava, davacı banka ile dava dışı ... Şti. ve davalı şirket arasında 25/04/2013 tarihinde imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinde müteselsil kefil olan davalıların, sözleşme gereğince kullandırılan kredinin ödenmemesi nedeniyle haklarında alacaklı banka tarafından girişilen icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Davaya dayanak teşkil eden İzmir 22.İcra Müdürlüğü'nün 2020/968 E.sayılı dosyasında, alacaklı ... Katılım Bankası A.Ş.tarafından 22.01.2020 tarihinde borçulular ... Ltd. Şti., ..., ..., ... aleyhine 14.580,18 TL asıl alacak üzerinden (1.000.000,00 TL genel kredi sözleşmesine dayalı olarak) ilamsız yolla takibe girişildiği, ödeme emirlerinin borçlulara tebliğini müteakip tüm borçlular vekili tarafından 27.01.2020 tarihli dilekçesi ile borca, ferilerine, işlemiş ve işleyecek faizine, faiz oranına ve BSMV'ye itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğu, her ne kadar Yerel Mahkemece davalılar vekilinin sözleşmelerdeki müteselsil kefaletin geçerli bulunmadığına ilişkin itirazlarının takip dosyası içerisinde bildirmediklerinden bahisle ileri sürülemeyeceği kabul edilmiş ise de, davalıların borca yapmış oldukları itiraz da dikkate alınarak söz konusu iddialarının itirazın iptali davasında yapılan yargılama içerisinde ileri sürülmesine nazaran incelenebileceği, bu nedenle mahkemenin aksi yöndeki kabulünün isabetli bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Öte yandan, 6100 sayılı HMK’nın 176. maddesinde, ''Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir. Aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir.'', aynı Kanunun 177/1 maddesi gereğince, ''Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir.'' şeklindeki yasla düzenlemeler dikkate alındığında davalılar vekili tarafından dosyaya ibraz edilen 25.05.2022 tarihli ıslah dilekçesindeki ileri sürmüş olduğu cevaplarının irdelenmesi gerekmektedir. Zira, anılan yasal düzenleme gereğince davalıların ıslah yoluyla vermiş oldukları cevap dilekçesinde her türlü savunma sebeplerini ileri sürebilecekleri aşikardır. Bu durumun tek istinasının davalı yanlarca cevap dilekçesinde bildirilmeyen ilk itirazların (HMK madde 116) ıslah yoluyla ileri sürülmesi mümkün değildir. Bu sebeple davalılar vekilinin ilk itirazlar içerisinde yer almayan savunmalarının araştırılması gerekirken Yerel Mahkemece kefalet sözleşmelerinin geçersizliği yönünden ileri sürülen iddiaların araştırılmaksızın, eksik inceleme ile hüküm kurulması isabetli olmamıştır.

Davalılar vekilinin bu husustaki istinaf nedeni bu nedenle yerindedir.

Kefalet,

TBK'nın 581. maddesinde “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Kefalet  sözleşmesiyle kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi durumda, söz konusu borçtan şahsen sorumlu olacağını taahhüt etmektedir. Kefaletin türleri ise TBK’nın 585 vd. maddelerinde düzenlenmiş ve uyuşmazlık konusu müteselsil kefaletle ilgili olarak da 586. maddesi; “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir” hükmünü içermektedir.

TBK’nın 583. Maddesi gereğince; “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz” hükmünü içermektedir. Kefalet sözleşmesi için Kanun’da öngörülen bu şekil kuralı, bir ispat şekli olmayıp, geçerlilik şekli niteliği taşır. Bu nedenle, kefalet sözleşmesi Kanun’da öngörülen bu şekle uygun yapılmazsa, sözleşme TBK’nın 12/2. maddesi gereğince hükümsüz olacaktır. Zira; 12.4.1944 tarihli ve 1943/14 E., 1944/13 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararında; sözleşmede kefilin ödeyeceği muayyen bir miktarın gösterilmiş olup olmadığının ve sözleşme içeriğinden böyle muayyen bir miktarın anlaşılmasına olanak bulunup bulunmadığının hâkim tarafından re’sen gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir.

TBK’nın 584/1. maddesinde “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır” şeklinde düzenleme bulunmakta olup, bu hüküm kefalet sözleşmesinin şekline dair bir kural olmayıp, maddi bir geçerlilik koşuludur. (Yargıtay HGK 2020/(19)11-457 E. 2022/1431 K. sayılı ilamı)

Bu kapsamda, davalılar vekilinin 25.05.2022 tarihli ıslah dilekçesi ile ileri sürdüğü cevaplarında geçen müteselsil kefillerin kendi el yazılarını içermeyen kefaletlerinin TBK 583.maddesine uygun şekilde yapılıp yapılmadığının tespiti bakımından davalılarca atfedilen kişilere ait olup olmadığı hususunda yapılacak bilirkişi incelemesinin, konunun uzmanınca ve yeterli teknik donanıma sahip bir laboratuvar ortamında, optik aletler ve o incelemenin gerektirdiği diğer cihazlar kullanılarak; grafolojik ve grafometrik yöntemlerle yapılması; bu alet ve yöntemlerle gerek incelemeye konu ve gerekse karşılaştırmaya esas belgelerdeki yazının tersim, seyir baskı derecesi, eğim, doğrultu gibi yönlerden taşıdığı özellikleri tam ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenip karşılaştırılması; sonuçta GKS ekindeki kefalet sözleşmelerindeki yazıların atfedilen kişilere ait olup olmadığının, dayanakları gösterilmiş, tarafların, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli bir raporla ortaya konulması; gerektiğinde karşılaştırılan yazının hangi nedenle farklı veya aynı kişinin eli ürünü olduklarının fotoğraf ya da diğer uygun görüntü teknikleriyle de desteklenmesi şarttır. (Yargıtay HGK'nun 06.6.2001 tarih ve 2001/12-466 E. - 2001/483 K.). Yazı incelemesinde, öncelikle itiraza konu belgenin düzenlenme tarihinden öncesine ilişkin yazı sahibin uygulamaya elverişli yazı örneklerini taşıyan belgeler, düzenleme tarihine en yakın tarihli olanından başlayarak bilirkişice mukayeseye esas alınmalıdır. İtiraza konu belgenin düzenlenme tarihinden öncesine ilişkin belge bulunamazsa daha sonraki tarihli belgeler, uygulamaya elverişli imza örneği taşıyan herhangi bir belge temin edilemez ise muterizin hakim huzurunda alınan medarı tatbik yazı örnekleri üzerinden inceleme yapılmalıdır. Sıhhatli bir sonuç alınabilmesi için, inkar edilen yazının yazıldığı tarihten öncesinde ve mümkün olduğu kadar yakın tarihlerde düzenlenen belgelerde bulunan itiraz edene ait yazı örneklerinin aslı celp edilip ondan sonra bilirkişi incelemesi yapılması gerekir. İDM'ce yazı incelemesine esas olacak şekilde yazı örnekleri temin edilip huzurda da yeteri kadar medarı tatbik yazı örnekleri alındıktan sonra dosyanın grafoloji uzmanı bilirkişiye tevdi edilerek tarafların iddia ve savunmalarını karşılayacak şekilde açıklamalı, ayrıntılı, denetime elverişli rapor alınarak, bu şekilde teknik inceleme eksikliği tamamlandıktan ve bu yöndeki itirazlar da giderilip oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve incelemeyle yazılı biçimde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurularının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve kaldırma kararının sebep ve şekline göre sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.

1.Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KABULÜNE,

2.İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 28.06.2022 tarih 2021/468 E. - 2022/681 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3.Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4.İstinaf yoluna başvuranlar tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince kesin olmak üzere 19.03.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.