ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava konusu abonelikte yapılan kontrollerde kaçak elektrik kullandığı tespit edildiğinin, bu sebeple de kaçak tahakkuku yapıldığının, taraflar muvazaalı ilişkileri ile tüketip ödemedikleri birikmiş fatura borçlarından kaçınma maksatlı muvazaalı kira akdi ve devir işlemleri gerçekleştirdiklerini, bu tür bir ilişki hakkın kötüye kullanılması olup müvekkili zararlandırma amacını taşıdığını, bu nedenle abonelik tesisine ilişkin talebin hukuki koruma görmemesi gerektiğini, mahkemece davanın esasını çözecek şekilde tedbir kararı verilmediğini, henüz ön inceleme duruşması aşamasında olan henüz delillerin de değerlendirilmediği bir süreçte böyle bir karar verilmesi davanın esasını çözecek mahiyette olmadığını, haksız tedbir kararının kaldırılmasını, mahkememiz aksi kanaatte ise tedbirin %100 teminat miktarı ve güncel faturaların ödenmesi şartı ile uygulanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının dava dilekçesi hukuki dayanaktan yoksun olduğu gibi sayın mahkemeyi yanıltmaya yönelik ifadelerle dolu olduğunu, davacının sayacın ayarını suretiyle kaçak elektrik kullandığı tespit edildiğini, hal böyle iken kaçak elektrik tüketimi nedeniyle kendisine tahakkuk ettirilen kaçak tahakkuku ile ek tahakkuk bedelleri yönünden davacı tarafından dava açılmış olması davacının kötü niyetli olduğunun ispatı olduğunu, dava konusu abonelikte müvekkili kurum saha personelleri tarafından yapılan kontrollerde "Davacı aboneliğin sayaç ayarının bozuk olduğu sayaçta yapılan kontrolde kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilmiştir.'' Kaçak kullanım ile ilgili tutanak tutulduğunu, kaçak elektrik tüketimi nedeniyle kendisine tahakkuk ettirilen kaçak tahakkuku ile ek tahakkuk bedelleri yönünden davacı tarafından dava açılmış olması davacının kötü niyetli olduğunun ispatı olduğunu, davacı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Dava, kaçak elektrik kullanımına dayalı tahakkuk ettirilen borçtan dolayı menfi tespit istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı tarafından .....nolu abonelik kapsamında kullanılan sayacın ölçü devresine müdahale ederek elektrik enerjisi kullanıp kullanmadığı, davalı tarafından yapılan tahakkukun yerinde olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının tahakkuk ettirilen borçtan dolayı borçlu olup olmadığına ilişkindir. Dava açmadan önce davacının arabuluculuk yoluna başvurduğu ve Diyarbakır Arabuluculuk Bürosunca .....dosya numarası ile .....tarihinde tarafların anlaşamadığına dair son tutanağın düzenlendiği anlaşılmıştır.

Davalı tarafın; davaya konu uyuşmazlığın kaçak elektrik kullanımına dayalı davalı tarafından davacıya tahakkuk ettirilen borçtan dolayı menfi tespit istemine ilişkin olması nedeniyle davalı vekilinin husumet itirazı, aynı hususta açılmış ve görülen başka bir dava olmadığı anlaşılmakla derdestlik itirazı, davanın menfi tespit davası olması nedeniyle hak düşürücü süreye yönelik itirazı, usulüne uygun yapılmış bir yetki itirazı bulunmadığı anlaşılmakla yetki itirazı ve davanın menfi tespit davası olması nedeniyle dava açılmadan önce yapılan bir ödeme bulunmadığından zamanaşımı defi yerinde görülmeyerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Dosyanın incelenmesinde. davacı şirket görevlileri tarafından, sayacın ayarını bozmak ile kaçak elektrik kullanmak sureti ile 185 günlük kaçak ek tüketime bağlı .....tarihinde .....tesisat numaralı aboneliğe ilişkin olarak .....seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği, elektrik aboneliği ile ilgili olarak fatura ile 461.352,37TL fatura tahakkuk ettirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 30/05/2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi -Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri başlıklı 42.maddesine göre; "(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

a)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,

c)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

ç)Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir. Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci başlıklı 43.maddesine göre; (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır. Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir. (2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır;

a)Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır.

b)Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’da yer alan sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir.

c)İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.

ç)Laboratuvar raporu, kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir. ............. (5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. (6) Bu madde kapsamında düzenlenen kaçak elektrik tüketim faturası en geç 3 iş günü içerisinde tüketiciye gönderilir. (7) Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır ve iletişim bilgilerinin bulunması halinde kalıcı veri saklayıcısıyla da tüketiciler bilgilendirilir. Dağıtım Sistemindeki Kayıpların Azaltılmasına Dair Tedbirler Yönetmeliğinin "Kaçak tespitine ilişkin resmi kurum kayıtları ile teknolojik imkanların kullanılması" başlıklı 14. göre;

MADDE 14 – (1) Yüksek kayıplı şirketlerde; mevsimsel olarak tarımsal sulama amacıyla elektrik tüketilen ve güvenlik nedeniyle kaçak kontrolü yapılamadığı ilgili kurum tarafından belgelendirilen kullanım yerlerinde, elektrik kullanmadan tarımsal ürün üretilemeyeceği resmi kurum yazıları ve kayıtları, teknolojik uygulamalar ile otomasyon sistemi verileri (Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına ait Çiftçi Kayıt Sistemi ve benzeri) esas alınarak tespit edilen kullanıcılara, 8/5/2014 tarihli ve 28994 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğindeki yerinde tespit şartı aranmaksızın kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenebilir. Söz konusu tutanağa, güvenlik gerekçesiyle yerinde tespitin yapılamadığına ilişkin ifadenin eklenmesi zorunludur. (2) Birinci fıkra çerçevesinde düzenlenen tutanaklara dayalı olarak tahakkuk ettirilen faturalar, kaçak tespit tutanağı ve tutanağa esas belgelerle birlikte kullanıcılara gönderilir. (3) Kaçak tespit tutanaklarına yapılacak olan itirazlar Şirket tarafından on beş iş günü içerisinde sonuçlandırılır. Bu süre içerisinde sonuçlandırılmayan tutanaklar iptal edilmiş sayılır. (4) Bu madde kapsamında dağıtım şirketi tarafından yapılan her türlü faturalama işlemi, tarımsal sulama uzaktan tespit adı altında muhasebeleştirilir.

Uyuşmazlığın çözümü teknik bilgi ve değerlendirme gerektirdiğinden alınanda uzman bilirkişiden rapor alınmıştır.

Mahkememizce bilirkişiden aldırılan .....tarihli bilirkişi raporda; Kaçak Dönemi öncesi 10 Aylık Tüketimlerin Toplamı: 38.495KW, Aylık 3849KW, Günlük 128,31KW olduğu, abonenin 33 Günlük Tüketiminin 128,31*33=4234KW olduğu, .....tarihindeki .....nolu 461.352,37-TLnin hükümsüz olduğu, aboneye tahakkuk edilmesi gereken Ek Tahakkuk Miktarının 19.093,84-TL olduğunun tespit edildiği ;

Bilirkişi heyetinden aldırılan .....tarihli raporda ise; söz konusu bilirkişi kök raporu incelendiğinde .....nolu abonenin kaçak tahakkukunun hükümsüz olduğu kanaati hasıl olmuştur denildiği, ancak abonenin 33 günlük elektrik tüketiminin önceki 10 aylık dönemin ortalamasının alındığı şeklinde rapor tanzim edildiği, davalı vekilinin "kaçak tahakkukunun 14 saat üzerinden yapılmış ancak bilirkişinin tüketicinin faaliyet alanını göz önünde bulundurmadığı ve üç zamanlı sayacının olduğunu gözden kaçırmasından çalışma saatini 8 saat alarak hatalı hesaplama yaptığı görülmüştür." şeklindeki itirazının yerinde olmadığı bilrkişi kök raporumuzun doğru olduğu kanaatine varıldığı, davacı fırın işletmesinin üç vardiya çalışıp çalışmadığının belirlenmesinde davalı şirkete ait kayıtları üzerinde yapılan incelmede ticari defterlerden vardiya tespiti yapılamadığından davacı firma olan fırın işletmesinin geçmiş dönem tüketim endeksleri incelenmiş ve gece tüketimlerinin olduğu dolayısı ile 3 vardiyalı çalıştığı kanaati hasıl olduğu, ancak elektrik mühendisi bilirkişi raporunun hesaplanması da zaten geçmiş tüketimlerinin ortalamasına göre yapıldığından vardiyalı çalışıp çalışılmadığı önem arz etmemekte olduğu, yapılan hesaplama zaten vardiyalı şeklinde hesaplandığından vardiyanın tespiti hesaplamayı değiştirmeyeceği, hesaplama kaçak tüketimden değil sayacın bozuk ve yanık olduğu sonucundan hareketle yapılmadığının tespit edildiği şeklinde düzenlenmiş olduğu anlaşılmıştır. Alınan rapor denetlenebilir nitelikte olmakla hükme esas alınmıştır.

Yapılan yargılama, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından; davalı şirket tarafından düzenlenen kaçak elektrik tutanağının dosya içerisine ibraz edilen belge ve görüntülerde kaçak tespitinin aboneliğe ait sayaç ve ölçü devrelerinin incelenme neticesinde yapılmadığı, elektrik kablolarının kısa devre yapması neticesinde elektrik sayacının yandığının anlaşıldığı, sayacın yanık olması nedeni ile doğruluk muayenesinin yapılamadığı, dolayısı ile de kaçak tespit tutanağının Yönetmeliğin 43. Maddesine belirlenen yönteme göre usulüne uygun olarak düzenlenmediği anlaşılmıştır. Abonenin en son okumasınından sayacın yandığı tarihe kadar 33 günlük sürenin geçtiği ve yapılması gereken ek tahakkukun 19.093,84TL olduğunun tespit edildiği sabit olmakla; usulüne uygun olmayan bu tutanağa binaen düzenlenen fatura nedeni ek tahakkuk yapılması gereken miktar mahsup edildiğinde davacının borçlu olduğundan da bahsedilemeyeceğine kanaat getirilmiştir. Bu halde de, davacının talep etmiş olduğu miktar yönünden borçlu olmadığını ispat etmiş olduğu anlaşılmakla, davaya konu edilen kaçak elektrik kullanımına dayalı tahakkuk ettirilen bedelden dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1.Davanın KABULÜ ile, davacının .....abone, .....tesisat numaralı aboneliğe ilişkin .....seri numaralı Kaçak Elektrik tutanağı nedeniyle tahakkuk ettirilen .....tarihli, .....fatura numaralı ve 461.352,37 TL bedelli faturanın 442,258,053TLsinden davacının davalı DEDAŞ'a borçlu olmadığının tespitine,

2.Alınması gerekli 30.210,64-TL harçtan dava açılırken yatırılan peşin harç 427,60TL ile ıslah harcı 7.553‬-TL'nin mahsubu ile bakiye 22.230,05- TL'nin davalıdan alınarak Hazineye gelir KAYDINA,

3.Davacı tarafça yapılan 427,60- TL başvurma harcı, 427,60-TL peşin harç ve 7.553,00TL ıslah harcı olmak üzere olmak üzere toplam 8.408,2‬0-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4.Davacı tarafça yapılan yargılama gideri; dosya masrafı 24,00TL, 708,5 -TL posta yazışma ve fotokopi gideri, 5.400,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 6.132,50‬-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi m. 13 hükmü gereğince hesap edilen 70.338,71 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

6.6325 sayılı yasanın 18/A maddesi gereği Adalet Bakanlığı tarafından karşılanan ve yargılama giderinden sayılan Arabuluculuk Ücret Tarifesinde belirtilen iki taraf için iki saatlik ücret tutarı karşılığı olan 3.600,00-TL arabulucu ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

7.Taraflarca yatırılan gider/delil avansının artan kısmın, karar kesinleştikten sonra HMK m. 333 ve Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik m. 207 hükümleri uyarınca re'sen yatırana iadesine,

Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin yokluğunda verilen karara karşı, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK'nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK'nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK'nın 344. maddesi) suretiyle, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.