31. Hukuk Dairesi

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasında mahkemece davanın kısmen Alacak kısmen reddine dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede; TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili; Müvekkil Kuruluş ... ile ... arasında 23 Aralık 2003 tarihinde imzalanan Doğal Gaz Alım SatımAnlaşmasına İstinaden, üç faz olarak ihalesine çıkılan Türkiye-Yunanistan Doğal Gaz Boru Hattının II. Fazı olan Türkiye- Yunanistan Doğal Gaz Boru Hattı Faz- II (Marmara Deniz Geçişi) Projesi İşi’nin, ...- ... İş Ortaklığına 54.987.000,00 ABD Doları bedelle ihale edildiğini, söz konusu yapım işinin sözleşmesinin 01.11.2005 tarihinde imzalanarak yapım çalışmalarına başlanıldığını, hattın geçici kabulünün 05.07.2007 tarihinde yapılarak işletmeye alındığını, kesin kabulünün ise 19.11.2009 tarihi itibariyle yapıldığını, boru hattının halihazırda işletmesinin devam ettiğini, Teknik Emniyet Yönetmeliği ve deniz boru (offshore) hatlarının tasarım, işletme ve bakım standartlarında (DNV) belirlenen kriterlere göre, deniz boru hatlarını etkileyen/etkilemiş ve risk teşkil edebilecek etkenlerin belirlenmesi ve bu etkenlerin giderilmesi amacıyla, belirli periyotlarda inceleme çalışmaları yapıldığını, bu amaçla, 2007 yılında işletmeye alınan Türkiye-Yunanistan Hattının 36" çapındaki 17.182 metre uzunluğundaki Marmara Denizi Çanakkale Boğazı Geçişi kısmı için 2013-2014 yıllarında ... Firması yükleniminde görsel inceleme çalışmaları yaptırıldığını, yapılan bu incelemelerde özetle, gemi trafik hattı içerisinde ve demirlemeye yasaklanmış bölgede kalan boru hattının Kp, 10+000 - Kp. 16+000 arasındaki yaklaşık 6000 Metre (5898 m) uzunluğundaki kısmında, açılan kanal içerisinde borunun üstünün kapatılmadığının, bu bölge içerisinde kalan bazı kesimlerde geri dolgu amaçlı sahaya getirilen taş dolgu malzemenin sualtında kanal dışında ve/veya kanal içerisinde ama boru battı kenarında istiflendiği ayrıca söz konusu bölgede kanal içerisinde olan boru hattı altında, borunun askıda kalabilecek mesafesi olarak tanımlanan serbest boşluk (freespan) limitlerini aşan ve desteklenmesi gereken 8 adet serbest boşluk bulunduğunun, söz konusu Kp.10-16. km.1er arasındaki gemi trafik hattında ve demirlemeye yasak olan bölgede kanalın geri dolgu malzemesi ile doldurulması ve serbest boşlukların da desteklenmesi gerektiğininmüvekkili kuruluşa rapor edildiğini, söz konusu tespiti müteakip davalı İş ortaklığına yazı yazılarak, yaptığı boru hattının önemli bir kısmının, Sözleşme ve ihale Şartname hükümleri ile bilim ve fenne aykırı olacak şekilde korunmasız olarak açık bırakıldığı belirtilerek, yüksek akıntı altında üzeri açık bir şekilde ve gemi hattı trafiği içerisinde korunmasız bırakılan boru hattına ilişkin eksiklik ve ayıpların giderilmesinin talep edildiği, ancak söz konusu talebin davalı iş ortaklığı tarafından kabul edilmediği, davalı İş Ortaklığının sözleşmeye aykırı olarak ifa ettiği iş nedeniyle müvekkili Kuruluşun maruz kaldığı zararın 4.140.000,00 EURO olduğunu, yüklenicinin Sözleşme ve sair ilgili ihale dokümanlarında yer alan düzenlemelere aykırı hareket ettiğini, yüklenici firmanın sözleşmeye uygun ifa için gerekli bilgiye sahip olması gerektiğinden, boru hattının işletme süresince farklı deniz koşullarında dahi üzerinin örtülü kalacak şekilde inşasının gerektiği, yapım işi projesinin temel mühendislik çalışmalarının ... firmasına yaptırıldığını, anılan çalışmalar kapsamında hazırlanan teknik şartname ve sair teknik dokümanların, iş bu yapım işine ilişkin ihalenin teknik dokümanlarını oluşturduğu, tüm dokümanların yükleniciye teslim edilmiş olup, yüklenicinin bu belgelerle yetinmeyip detay mühendislik çalışmaları kapsamında gerekli tüm çalışmaları yapmakla yükümlü olduğunu, bu nedenle yüklenici firmanın, hattın zaman içerisinde üzerinin açılması veya bölgede çok şiddetli dip akıntılarının olması gibi tehlikelere karşı koruyucu önlemleri almakla yükümlü olduğu, ayrıca gömme derinliği olarak belirlenen 1,2 metrenin bu tip risklere karşı seçilmesinin de yüklenicinin görev kapsamı ve sorumluluk sınırları içerisinde yer aldığını, dava konusu uyuşmazlığa ilişkin İhale dokümanı ve taraflar arasında akdedilmiş olan Sözleşme incelendiğinde farklı deniz koşulları, mevsimlik değişimler ve zemin hareketleri halinde dahi, dava konusu boru hattının üstünün minimum seviyede örtülü kalması gerektiğinin açıkça görüleceğini, ancak, söz konusu boru hattının esasen 50 yıllık bir ömür için tasarlanarak yaptırılmış olmasına rağmen, kesin kabulün yapıldığı tarihten sonra “... A.Ş. Genel Müdürlüğü (...) Ham Petrol ve Doğal Gaz Boru Hattı Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesine Dair Teknik Emniyet ve Çevre Yönetmeliği” hükümleri çerçevesinde Müvekkil Kuruluş tarafından kontrole tabi tutulduğu ve bu kontrolün ... Firmasına yaptırıldığı, ... firması tarafından yapılan incelemeler neticesinde, Türkiye-Yunanistan D.G.B.H. Faz-II Marmara Deniz Geçişi’nin gemi trafik hattında ve demirlemeye yasak olan bölgede bulunan 5898 metrelik kısmının, sözleşmeye ve projelere aykırı bir şekilde üzerinin açık olduğunun tespit edilerek, bu durumun yüklenicilere bildirildiğini, sözleşmeye aykırı ifa nedeniyle yüklenicinin sorumluluğunun şüphesiz olduğunu, dava konusu işin üçüncü taraf kontrol teşkilatı nezaretinde ifa edildiğini, ...’ın kesin kabulü yapmak suretiyle eserin eksiksiz olarak yerine getirildiğini teyit ettiğini, bu nedenle işin kesin kabulünün yapılmasından sonra dava konusu sorunlardan sorumlu tutulamayacağı yönündeki iddiaların kabulünün mümkün olmadığını, davalıların, dava konusu işin malzeme seçimi ve montajı konularında davalı şirketlerin inisiyatifinin bulunmadığını, yüklenicinin kendisine verilen modele uygun bir eser meydana getirme borcunun olduğu ve bu modelden ileri gelen kusurlar nedeniyle hak iddia edilemeyeceği yönündeki iddiaların kabulünün mümkün olmadığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 4.140.000,00 EURO’nun, 07.12.2015 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasa uyarınca işletilecek yabancı para faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

Davacı vekili ıslah dilekçesi ile; taleplerini 13.592.025,00 Euro’ya yükselttiklerini bildirmiştir.

Davalı ... Malzemeleri Ticaret A.Ş. vekili; ... ... A.Ş. ile ...-... İş Ortaklığı arasında, Türkiye-Yunanistan Doğal Gaz Boru Hattı Deniz Kısmı (Faz-II) Yapım İşi İhalesi sonucu, 01.11.2005 tarihinde sözleşme akdedildiğini, sözleşmenin 6.1 maddesi uyarınca, bu Sözleşmenin anahtar teslimi, götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için akdedildiğini, karşı tarafın 15 (onbeş) yıllık zamanaşımı iddiasının mesnetsiz ve hukuka aykırı olduğunu, zira 13.01.2010 tarihinde işin kesin kabul işlemlerinin yapılmasını müteakip “Kesin Kabul”ün onaylandığını, devamında, kesin kabulün yapılması neticesinde de İş Ortaklığı’na ait kesin teminat mektuplarının 16.02.2010 tarihinde iade edildiğini, 16.11.2007 tarihinden bu yana ticari gaz arzında bulunan işbu hattındavacı ... tarafından kullanılmakta olduğu, geçen süre içerisinde işletmesi davacı ... uhdesindeki bir hatla ilgili 9 yıl sonra böylesi iddialarda bulunulmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, boru hattının sözleşmeye ve projeye uygun yapıldığını, Sözleşmenin 6. maddesi ifade bulduğu üzere “Anahtar Teslimi Götürü Bedel” esasına göre bağıtlanan sözleşmenin eki olan “...”, “2.1-TGPS-DRG-PPL-PLO-0201 General RouteMap” çalışmasında Kp:10+347-14+125 arasında (3778 mt) olarak öngörülen “Post-Trench” bölgesinin; İş Ortaklıkları tarafından hazırlanan uygulama projeleri ve detayları çerçevesinde Kp:9+196-15+125 arasında uygulanmak üzere “5929mt” olarak öngörüldüğünü, konuya ilişkin tüm proje, survey ve raporlamalarının; Onaylı Mühendislik Firması KW, Onaylı 3. Taraf Denetim ve Gözetim Firması DNV, Onaylı 3. Taraf Denetim ve Gözetim Firması O.D.T.Ü tarafından incelenmesi sonrasında “Onay İmzalı” olarak davacı yana sunulduğunu, onaylı “Post-Trench” bölgesine ilaveten T.C Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı'nın 09.02.2007 tarih ve 4021 sayılı yazısında tavsiye edilen 831 mt’lik ilave Post-Trench imalatı haricinde (17.05.2007 tarih ve 197 sayılı müvekkili şirket yazısında belirttikleri üzere sözkonusu ilave imalatın Sözleşme madde 6-19-25 hükümlerine göre değerlendirilmesi talebinin davacı yan tarafından uygun görülmediği için yapılmadığını, kalan tüm “Post-Trench” imalatları ile 15.01.2007 Tarih ve 173 sayılı müvekkili şirket yazısı ekinde yer alan ROV-Video Görüntülemesi doğrultusunda tanzim edilen raporlama çerçevesinde öngörülen “ Free-SpanCorrection” imalatlarının tamamının onaylı alt yüklenici ... (...) firması tarafından DNV onaylı olarak 14.12.2006 tarih ve 177 sayılı müvekkili şirket yazısı ekinde sunulan; - Free-spanCorrection, PastTrenching, Backfilling, Prosedürlerine uygun olarak yapıldığını, yüzey destek ekipmanlarının konumlama-gözlemleme ve gerektiğinde dalış desteğinin iş ortaklıkları tarafından verildiğini, iş kapsamında İş Ortaklığı taahhüdü bünyesinde yapılan tüm deniz aktivasyonları ile imalatların takibi amacıyla;“T.C. Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı Bölge Müdürlüğü, Gelibolu - Karabiga Liman Başkanlıkları, Kıyı Emniyeti ve Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü, Türk Boğazları Gemi Trafik Hizmetleri Başkanlığı, .... AŞ. Genel Müdürlüğü Çanakkale Kılavuzluk Teşkilatı, ... ve İş Ortaklığı”katılımıyla bir “ Proje Koordinasyon-Denetim Kurulu” teşkil edildiği, buna ilaveten yapılan özgün aktivitelerin proje, prosedür ve bitmiş imalat rapor onayları için, ... tarafından da onaylanan; ..., DNV ( DetNerskeVeritas ) (Tüm Deniz Yapım Standartları Yetkilisi), ODTÜ Deniz Bilimleri Enstitüsü, ...’nın, projenin ve yapılan tüm imalatların “3.Taraf Denetim ve Gözetleme Firmaları” olarak görev yaptığı ve bahse konu imalatlar ile “İş Kapsamı” içerisinde yer alan herbir aktiviteyi ... A.Ş. Saha Kontrol Teşkilatı ile birlikte denetlediği, proje ve şartname hükümleri çerçevesinde “ESERİN” eksiksiz olarak yerine getirildiğini teyit ettiklerini, İş Ortaklığınca Sözleşme’nin tüm unsurlarının tamamlanarak Kontrol Teşkilatları ve ...’ın katılımıyla 05.07.2007 tarihinde Geçici Kabulün, iki yıllık yasal “Garanti-Bakım Dönemi“ sonrasında ise 19.11.2009 tarihinde gecikmeli de olsa Kesin Kabul İşlemlerinin “Eksik-Noksan-Kusur Olmaksızın“ ikmal edildiğini, projelerinin; sözleşme ve eki şartnameler ile Uluslararası “Off-Shore” standartlarına uygun olarak tamamlandığı hususunun, referans olarak kullandıkları ve “Dünya Deniz İşleri Standartlarını” yazan ve uygulamaya koyan “...” başta olmak üzere tüm 3. Taraf Denetim ve Gözetim Firmaları ile davacı yan ... tarafından kabul ve teyit edilerek imza altına alındığı, dünyanın en şiddetli “Dip akıntılarından”birine sahip olan ve çok yoğun deniz trafiği yaşandığı bilinen bu bölgede; işin tamamlanışından 9 yıl sonra yapının fen ve sanat kurallarına uygun yapılmadığı/hileli malzeme kullanıldığından bahsedilmekte ise başta davacı ... yetkililerinin tüm aşamalara imza koymaması, eksik ve hatalı bir üretim varsa geçici ve kesin kabulünün yapılmaması gerektiğini belirterek; davanın öncelikle zamanaşımından, bunun mahkemece kabul edilmemesi durumunda ise esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnşaat Ticaret ve San. A.Ş vekili; dava konusu talebin hak düşürücü süreye uğramış olup, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, taşınmaz yapılardaki eserlerde zamanaşımı süresinin 5 yıl olarak düzenlendiğini, dava konusu projenin 2007 yılında İş Ortaklığı tarafından tamamlanmış olup, 29.08.2007 tarihinde “Geçici Kabul” onayını aldığı, 13.01.2010 tarihinde işin kesin kabul işlemlerinin yapılmasına müteakip “Kesin Kabul”ün onaylandığı, Kesin Hakediş Onay Tarihi 10.10.2007'dir ayrıca İş Ortaklığı’na ait kesin teminat mektuplarının 16.02.2010 tarihinde iade edildiği,. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 18.04.1990 tarih, 4325/1921 s. kararına göre de zamanaşımı süresinin kesin hesabın onaylandığı tarihten itibaren başlayacağını, her halükarda, bu süre de geçmiş bulunduğundan davanın zamanaşımına uğradığını, müvekkili şirketin, davacının ve davacının atadığı üçüncü taraf kontrol teşkilatının nezareti altında ve onların talimatları uyarınca sözleşme kapsamındaki edimlerini ifa ettiğini, yanı sıra malzeme seçimine ve nasıl montaj yapılacağına davacının karar vermiş olup, müvekkilinin bu hususta inisiyatifi bulunmadığını, davacının eserin tamamlanıp teslim edilmesine kadar olan her aşamada bilgi sahibi olup, edimlerin davacının belirlediği projeye uygun olarak yerine getirildiğini, davacı ...’ın, müvekkilinin kusuruna dayanamayacak kadar yetkin ve konunun uzmanı olan bir firma olduğu ve müvekkilinin, uzman davacı nezaretinde ve onun talimatları dışına çıkmaksızın edimi ifa ettiğini, müvekkili Şirketin üstlendiği edimi, sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına, standartlara, teknik icaplara uygun bir şekilde, davacının projenin her aşamasındaki nezareti dahilinde ifa ettiğini, tesisin 9 yıl boyunca sorunsuz olarak çalıştığını ve davacıya gelir sağladığını, bu nedenle davacının şu aşamadaki taleplerinin yersiz olup iyiniyet kuralları ile bağdaşmadığını, taraflar arasındaki Sözleşmenin 6. maddesinde ifade bulduğu üzere “Anahtar Teslimi Götürü Bedel” esasına göre bağıtlanan sözleşmenin eki olan “ ...”, “ 2.1-TGPS-DRG-PPL-PLO-0201 General RouteMap” çalışmasında, Kp:10+347-14+125 arasında (3778 mt) olarak öngörülen “Post-Trench” bölgesinin; müvekkili Şirketin ortağı olduğu İş Ortaklığı tarafından hazırlanan uygulama projeleri ve detayları çerçevesinde Kp:9+196-15+125 arasında uygulanmak üzere “5929 mt” olarak öngörüldüğü, konuya ilişkin tüm proje, survey ve raporlamalarının; Onaylı Mühendislik Firması KW, Onaylı 3. Taraf Denetim ve Gözetim Firması DNV, Onaylı 3. Taraf Denetim ve Gözetim Firması O.D.T.Ü tarafından incelenmesi sonrasında “Onay İmzalı” olarak davacı yana sunulduğunu, onaylı “Post-Trench” bölgesine ilaveten T.C. Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığının 09.02.2007 tarih ve 4021 sayılı yazısında tavsiye edilen 831 mt’lik ilave Post-Trench imalatı haricinde (17.05.2007 tarih ve 197 sayılı müvekkili şirket yazısında belirtildiği üzere; sözkonusu ilave imalatın Sözleşme madde 6-19-25 hükümlerine göre değerlendirilmesi talebinin davacı yan tarafından uygun görülmediği için yapılmadığı) Kalan tüm “Post-Trench” imalatları ile 15.01.2007 tarih ve 173 sayılı müvekkil şirket yazısı ekinde yer alan ROV-Video Görüntülemesi doğrultusunda tanzim edilen raporlama çerçevesinde öngörülen “Free-SpanCorrection” imalatlarının tamamının; onaylı alt yüklenici ... (...) firması tarafından DNV onaylı olarak 14.12.2006 Tarih ve 177 sayılı müvekkil şirket yazısı ekinde sunulan; Free-spanCorrection, PastTrenching, Backfilling prosedürlerine uygun olarak yapıldığını, Sözleşme terminolojisine uygun olarak ifade ettikleri hususların esasen tam da İdarenin yapılmadığını iddia ettiği imalatların yapıldığını, deniz dibi kanalının kontrol edildiğini, geri dolgusunun da yapıldığını belirlediğini, yüzey destek ekipmanları konumlama-gözlemleme ve gerektiğinde dalış desteğinin müvekkil Şirketin ortağı olduğu İş Ortaklığı tarafından verildiğini, yapılan imalata yönelik olarak “Trenching” makinasının boru hattı üzerine konumlanması örneğinin (Ek-B) olarak sunulduğu, geriye kalan işinsözkonusu makinanın boru hattı üzerinde ilerleyip basınçlı hava ile boru hattının altını boşaltması ve istenilen derinliğe gömmesi işleminden ibaret olduğunu, bu imalatların yapılmamış olduğu iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, aksi halde boru içerisinden gaz akışının gerçekleşmesinin mümkün olmadığını, “Türkiye - Yunanistan DGBH Deniz Geçişi (Faz-II) Yapım İşi” projesinin ülkemizde yapılan yegâne “Off-Shore Boru Hattı“ projesi olup, tamamen uluslararası standartlarda ve hemen her yapım kalemi birden fazla “3. Taraf Denetim ve Gözetim Firması“ tarafından denetlenerek icra edildiği, tüm bu ekiplerin yanısıra “... Saha Kontrol Teşkilatı”nın da proje sürecinde her imalatı yerinde denetlediğini, İş Ortaklığı’nın bahse konu sözleşme ve inşaat kapsamında üstüne düşen tüm edimleri eksiksiz ve de kusursuz ifa ettiğini, eksiksiz ve kusursuz yapılan bu iş dolayısıyla geçici kabul ve de akabinde kesin kabul gerçekleştiği, söz konusu kabullerinİdare tarafından onaylandığını belirterek; davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Mahkemece; sözleşme hükümleri ve ekinde yer alan işin yerine getirilmesine ilişkin olarak tarafların imzalamış olduğu belgelerden boru hattının üzerinin "farklı deniz koşulları, mevsimlik değişimler ve potansiyel zemin kaymaları gibi tüm koşullar altında dahi özel olarak belirtilen malzemeyle kaplı ve boru gömülü kalacak şekilde işlerin yapılması" gerektiği, bunun için de davacı tarafın yaptırmış olduğu projenin yeterli görülmemesi halinde "detay mühendislik" hükümlerine göre davalı iş ortaklığınca projelerde gerekli değişikliklerin yapılması gerektiği, anılan hükümlerden bu yükümlülüğün davalı iş ortaklığınca üzerine alınmış olduğu nazara alındığında davalılarca edimin ayıplı bir biçimde ifa edildiğinin kabulünün gerektiği,

Bilirkişi heyetince de özellikle dip akıntı hesabının projede yanlış yapıldığı ve uygun örtü tabakası ile boru hattının üzerinin kapatılmamış olduğu, sözleşme gereği projedeki eksik kısımların yüklenici tarafından tespit edilip düzeltilmesi gerektiği, bu hususun yerine getirilmemiş olduğu, ancak bilirkişi heyetince davacı yanın geçici ve kesin kabuller sırasında yüklenicinin sunmuş olduğu üçüncü taraf raporları ile yetinilmek suretiyle sözleşme ve eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen inceleme ve kontrol görevinin yerine getirilmemesi nedeni ile kusurunun bulunduğu, buna mukabil bu kusurun boru hattının mevcut durumunun oluşmasında etkisinin bulunmadığı,

Bilirkişi heyetinin davacının kontrol ve kabul noktasında kusurlu olduğu tespitine mahkemece katılınmadığı, öncelikle asıl zarara neden olan detay mühendislik külfetinin davalı iş ortaklığınca yüklenilmiş olması yanında, hem işin niteliğinin davacı yanca yerine getirilmesine imkan bulunmaması, ki bu hususta bağımsız denetim kurumlarınca denetimin yerine getirildiği, hem de davalılarca edimin gizli ayıplı olarak ifa edilmesi nedeni ile süreç içesinde ayıbın ortaya çıktığının anlaşılması karşısında davacının kusurunun bulunduğu değerlendirilmesinin kabul görmediği, Davacı yanın ayıplı ifa nedeni ile uğramış olduğu ayıbın giderilme bedelinin serbest piyasa rayiçleri ile belirlenmesi gerektiğinden bu hususta bilirkişi heyetinden değerlendirme yapılması istenildiği, bilirkişi heyetince 08.12.2018 tarihli EK raporda "yapılacak işlerin ülkemizdeki kamu kuruluşlarının birim fiyatlarında bulunmadığı gibi taraflar arasındaki sözleşmede, her bir imalat için ayrı ayrı birim fiyat belirlenmek suretiyle yapılmadığı, bu nedenle birim fiyat kıyaslaması yoluyla bir tutar belirlenemediği, yapılacak işlerin çok özellikli, özel ekip ve ekipman gerektiren imalatlar olduğu, bu işleri gerçekleştirebilecek firma sayısı da Türkiye ve dünya genelinde kısıtlı olup teklif alma imkanı da bulunmadığı, bu tür işlerin ülke tarihinde bir veya birkaç defa yapıldığından Bilirkişiler olarak piyasadan teklif alınması yoluna gidildiğinde muhatap kabul edilmeyecekleri" yönünde tespitte bulunulduğu, akabinde ise davacı yanca boru hattındaki ayıbın giderilmesi ve ilave işler yapılması bakımından ihale açıldığı, yapılan ihale üzerine dava dışı bir şirkete sözkonusu işin ihale edildiği, bunun üzerine davacı yanca ihale dokümanları bilirkişi heyetine sunulmuş, bilirkişi heyetince özellikle 16.09.2019 ve 16.03.2020 tarihli EK raporlarında ihale dokümanını inceleyerek yapılacak işleri, birim fiyatlarını değerlendirdiği, davalı şirketlerce yapılan işlerle karşılaştırdığı, oranlamalarını yaptığı ve buna göre birim fiyatların uygun olduğunun değerlendirdiği ve davalılarca yerine getirilmesi gereken işlere ihale tutarını oranlayarak, yine dava tarihinde davacının zararını belirlediği, Mahkemece bilirkişi heyetince yapılan hesaplamamalar denetime elverişli, gerekli ayrıntı ve açıklamayı içermesi nedeni ile hükme esas almaya yeterli görüldüğü, ancak bilirkişi heyetince davacı yanın da kusurlu olduğu yönündeki değerlendirmeye yukarıda açıklanan nedenlerle itibar edilmediği, yine davacı yanın talebini "Euro" para birimi üzerinden talep etmesi nedeni ile bu para birimi üzerinden zararı hesaplamış ise de bu yöndeki hesaplamaya da itibar edilmediği, zira davacı yan her ne kadar zararının tazminini "Euro" para birimi üzerinden talep etmiş ise de, ayıbın giderilmesi için dava dışı şirket (...) ile yapmış olduğu sözleşmede bedelin "TL" olarak kararlaştırılmış olduğu, bu durumda davacının zararının "Euro" para birimi üzerinden oluştuğunun kabul edilemeyeceği, zararın tazmininin ancak "TL" olarak talep edilebileceği, bunun yanında davacı ile davalı iş ortaklığını oluşturan şirketler yapılmış olan sözleşmede de sözleşme bedelinin "Euro" olarak belirlenmemiş olması nazara alınarak davacının zararının "TL" olarak belirlenmesi yönünde değerlendirme yapıldığı, yapılan açıklamalar neticesinde, davacının zararı bilirkişi raporunda (16.03.2020 tarihli EK rapor) yapılan hesaplamaya göre önceki proje ve inşaat işlerine ait olan ve mahkemece davalının kusurunun bulunmadığı değerlendirilmesi nedeni ile 42.508.258,86 TL'nin enflasyona göre dava tarihindeki karşılığının 29.517.755,55 TL olup, davacının dava dilekçesinde talep etmiş olduğu Euro tutarının dava tarihindeki efektif satış kuru üzerinden "TL" karşılığı olan 13.334.112,00 TL'ye temerrüt tarihinden, bakiye tutara ise ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; zararın tazminin TL olarak talep edilebileceğine dair mahkeme hükmünün hatalı olduğunu, 549.870,00 USD ile sözleşme imzalandığını, piyasa rayicinin işi özelliğine göre yabancı para cinsinden belirlendiğini, tazminatın amacının tarafın asıl zararının karşılamak olduğunu, yabancı para üzerinden zararın tahsilini engelleyen bir düzenlemenin bulunmadığını, dava tarihinde henüz ikmal ihalesi yapılmadığından zararın dava tarihinde bilinmesinin mümkün olmadığını, tamamlama ihalesinin TL üzerinden yapılmasının yasal bir zorunluluk olduğunu, Yargıtay kararında ileride kur farkı ve munzam zarar davalarına meydan verilmemesi için zarar hangi para biriminden doğmuşsa o para biriminden tazminat verilmesinin kabul edildiğini, aksi kanaat halinde sadece ıslah edilen tutar için TL hesabı yapılabileceğini, bilirkişi 3.ek raporunda hesaplamaya dahil edilmeyen molozların temizlenmesi, boru hattı ön inceleme yapılması, final inceleme yapılması işlerinin de hesaba dahil edilmesi gerektiğini, iş artış kalemlerinin de hesaba dahil edilmesi gerektiğini, davalılar işini tam yapmadığından ortaya çıkan işler ve katlanan maliyetlerin söz konusu olduğunu, dikkate alınmayan iş kalemlerinin zaruretten kaynaklı olduğunu, tamamlama projesinin farklı olmasının davalının işi eksik ve ayıplı yapmasından kaynaklı olduğunu, toplam 9.720.086,19 TL'lik iş artışının dava konusu bölümde kullanıldığını, metraj hesabında hata yapıldığını, faiz türünde hata yapıldığını, yasal faiz yerine avans faizi verilmesi gerektiğini, maddi tazminatın istemli davalarda istemin kısmen reddi davalarında da karşı taraf yararına verilecek vekalet ücretinin davacı lehine belirlenen ücreti geçemeyeceğini, vekalet ücreti yönünden kararın hatalı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ...vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; taleplerin zamanaşımına uğradığını, davanın bu nedenle reddinin gerektiğini, davacı zararının bilirkişi tarafından ne şekilde hesaplandığının belli olmadığını, davacının davasını ispatlayamadığını, bu durumun bilirkişinin 06/02/2018 - 14/12/2018 tarihli raporlarıyla da sabit olduğunu, dava tarihi itibariyle davacının zararı olmadığının sabit olduğunu, dava açıldıktan 3 yıl sonra gerçekleştirilen ikmal ihalesinin delil olarak kabul edilmesini hatalı olduğunu, mahkemenin kusur oranlarını yok sayarak karar verdiğini, tam kusuru kabul etmediklerini, davacının denetim görevini yerine getirmediğinin tespit edildiğini, mahkemenin teknik bir konuda bilirkişiye itibar etmediğini, taleple bağlılık ilkesine aykırı şekilde karar verildiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; hak düşürücü süre resen dikkate alındığından davanın bu nedenle reddinin gerektiğini, 10/10/2007 tarihli kesin hakediş onay tarihinden bu yana yapıp ihbarını yapılmadığını, 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, sözleşmedeki edimlerini ifa ettiklerini, işin projeye uygun yapıldığını, 9 yıl boyunca imalatın kullanıldığını, davacının talimatı ile iş yapıldığını, tüm proje, survey, raporlamanın onaylı bir şekilde yapıldığını, tüm çalışmaların projeye ve tekniğe uygun olduğunu, imalatların yerinde denetlendiğini, eserin eksiksiz olarak yerine getirildiğinin teyit edildiğini, davacının asli kusurlu olduğunun tespit edildiğini, zarar hesabı yapılırken emsal fiyat incelemesinin hukuka aykırı olduğunu, geçici ve kesin kabullerin eksiksiz olarak yapıldığını, 9 yıl sonra ayıp iddiasının iyi niyet ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, müvekkil şirketin tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Dava, Eser Sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1.Eser sözleşmesi, karşılıklı edimleri içeren bir iş görme akdîdir. Yüklenicinin edimi, eseri meydana getirmek ve iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin karşı edimi ise teslim edilen eserin bedelini ödemektir. Eser yüklenicinin sermayesi, sanat ve becerisini kullanarak gerçekleştirdiği sonuçtur. İş sahibi ısmarladığı eserin belli nitelikler taşımasını, amacını karşılamasını arzu eder. Şayet ısmarlanan eser iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser, fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imâl edilmelidir. Aksi halde eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen türden ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir. Ayıplı iş ile eksik iş birbirinden farklıdır. Ayıplı işvasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 2021/3983 Esas, 2022/1336 Karar).

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK'nın 359-363 (6098 sayılı TBK 474-478) maddeleri arasında düzenlenmiştir. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 359/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Aynı kanunun 362/II. maddesi gereğince iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır. BK'nın 362/I. maddesine göre de eserin sarahaten veya zımmen kabulünü müteakip yüklenici her türlü mesuliyetten kurtulur. Eserin kabulü ile yüklenici açık ayıplara ilişkin sorumluluktan kurtulur. Eserin kabulü, kasten saklanıldığı usulünce yapılan muayenede görülemeyecek olan açık ve gizli ayıplar ile sonradan kullanılmakla ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden ise yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz. Kasten saklanılan ayıplar ile gizli ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğu eserin kabulünden sonra da devam eder. İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için eserdeki ayıbı yükleniciye bildirmesi zorunludur. BK'nın 359/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin “işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz” diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, BK'nın 362/III. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir. Süresinde ayıp ihbarında bulunulmamışsa yüklenici sorumluluktan kurtulur. Ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılarak yükleniciden bir talepte bulunulamaz. Şayet sözleşmede garanti süresi kabul edilmişse, iş sahibi 359/I. ve 363/III. maddelerde öngörülen sürelerle bağlı olmayıp, ayıp ihbarını garanti süresi içinde her zaman yapabilir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla BK'nın 360. (TBK'nın 475.) maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Kanun koyucu, ayıp halinde işsahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.

Eserdeki ayıplar yönünden ayıp giderim bedelinin ayıbın ortaya çıktığı tarihe ayıpların giderilmesi için gereken makul süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihe göre belirlenmesi gerekir. Ayıbın ortaya çıktığı tarih ile davanın açıldığı tarih arasında uzun süre var ise davanın geç açılmasında yüklenicinin bir kusuru bulunmadığından 6098 sayılı TBK'nın 114/II. maddesi yollamasıyla 52. maddeleri gereğince artan zarardan sorumlu tutulamaz. Ayıbın ortaya çıktığı tarih ile dava tarihi arasındaki maliyet farkına (artan zarara) iş sahibi katlanmak durumundadır. Ayrıca, ayıpların giderim bedelinin mahalli piyasa rayicine göre, mahalli piyasa fiyatlarına KDV ve yüklenici kârı dahil olduğundan piyasa rayicine göre belirlenecek miktara KDV ve yüklenici kârı eklenmeksizin ayıp giderim bedeli belirlenmelidir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi , 2018/2563 Esas, 2018/4079 Karar).

Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek yoktur. Eksik işler yönünden TBK 474-478. maddelerindeki hükümler uygulanmaz.

2.Türk Borçlar Kanunun Yürürlüğü ve Uygulama şekli Hakkında Kanun'un 5/1 maddesi "Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, eski kanun hükümlerine tabi olmaya devam eder. Ancak, bu sürelerin henüz dolmamış kısmı, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden uzun ise, yürürlüğünden başlayarak Türk Borçlar Kanununda öngörülen sürenin geçmesiyle, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi dolmuş olur." 5/2 maddesi ise " Türk Borçlar Kanunu ile hak düşürücü süre veya özel bir zamanaşımı süresi ilk defa öngörülmüş olup da başlangıç tarihi itibarıyla bu süre dolmuşsa, hak sahipleri Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıllık ek süreden yararlanırlar. Ancak, bu ek süre, Türk Borçlar Kanununda öngörülen süreden daha uzun olamaz." şeklindedir.

3.Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi’nin 08/10/2019 tarih ve 2019/257 Esas- 2019/3825 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; Kamu İhale sözleşmeleri Kanununa göre yapılan eser sözleşmelerde Dairenin istikrarlı uygulamasına göre zamanaşımı kesin kabulün onay tarihi ile kesin hesabın onay tarihlerinden hangisi sonra ise o tarihten başlar ve 5 yıldır. Ancak eser sözleşmelerinde yüklenici, kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç ya da gereği gibi ifa etmez ve özellikle ayıplı malzeme kullanır veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması halinde 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanır. Yine sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi uyarınca yüklenicinin fen ve sanat kaidelerine uygun yapılmama, hileli malzeme kullanma vb. hallerde ortaya çıkan zararlardan yüklenicinin kesin kabul onay tarihinden itibaren 15 sene sorumlu olduğu ifade edilmiştir.

Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmede Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olarak sayılmış ve 4735 sayılı kanuna atıf yapılmış olup ayıbın türü, niteliği, seçimlik haklar tartışılmadan yazılı şekilde sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.

4.O halde Mahkemece yapılacak işlem; konunun önemi ve yaygın bir iş sahası olmaması nedeniyle bir bölge bilirkişilik listesi ile sınırlı olmaksızın gerekiyorsa listeler dışında da görevlendirme yaparak HMK'nın 266 ve devamı maddelerine göre konusunda uzman teknik bilirkişilerden yeni bir heyet oluşturulması, heyete kamu ihalelerinde uzman eski Sayıştay denetçisi ve/veya hesap bilirkişisinin de eklenmesi, gerekiyorsa ve mümkünse mahallinde su altında uzman ekiple keşif yapılması; davacı tarafça ileri sürülen hususların ayıp ya da eksik iş olup olmadığının, ayıpsa açık mı yoksa gizli mi olup olmadığının, kabule icbar edilebilecek nitelikte olup olmadığının belirlenmesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olduğundan sözleşme tarihindeki Şartnamenin dosyaya kazandırılması ve şartname hükümlerine göre işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi; yapılacak tespitler ve yukarıdaki açıklamalara göre zamanaşımının tartışılması, dava konusu boru hattının üzerinin sözleşme ve eklerine göre kapatılmasının zorunlu olup olmadığının tartışılması; sözleşmede yer almıyorsa işin özelliğine göre yüklenicinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ne göre özel ihbar yükümlülüğü ve Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre genel ihbar yükümlülüğü bulunup bulunmadığının tartışılması, kabule göre ayıp veya eksikliğin giderilmesinin piyasa rayicinin yabancı para olması halinde yukarıdaki açıklamalara göre ayıp veya eksikliğin giderilmesi gerektiği tarihin belirlenerek bu tarih itibariyle Türk lirasına çevrilmesi, bu şekilde ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır.

Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

1.Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,

2.ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 15/06/2023 tarih ve 2016/377 Esas-2023/470 Karar sayılı kararının HMK’nun 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3.Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4.Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,

5.Davalılar tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davalılara iadesine,

6.Taraflarca ödenen istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek kararda dikkate alınmasına,

7.İnceleme konusu kararın icrasının geri bırakılması için İİK'nın 36/1 maddesi gereğince varsa taraflarca yatırılan nakit teminatların veya sunulan banka teminat mektuplarının dosya kapsamı ve kararın niteliğine göre aynı maddenin 5. Fıkrası gereğince yatıran/sunan tarafa İADESİNE,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1.a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 04/03/2025 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Başkan ... ✍e-imzalıdır Üye ... ✍e-imzalıdır Üye ... ✍e-imzalıdır Katip ... ✍e-imzalıdır