2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Dava, ipoteğin kaldırılması (fekki) davasıdır. İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. Alacak sona erdiği halde alacaklı, terkin taahhüdünü iradesiyle yerine getirmezse, taşınmaz maliki ipoteğin fekkini (kaldırılmasını) dava yolu ile isteyebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017-(19)11-1644 Esas, 2021/1017 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukukî ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ise ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesini isteyebilir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukukî ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir. Başka bir deyişle hukukî bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır. Dayanılan hukukî ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukukî yararının bulunması şarttır. Buna rağmen borçlunun, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunabilir. Bu tür bir yararının bulunması hâlinde de borçlu, borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir. Bunun dışında icra takibi taraflar arasındaki maddi ilişkiyi tespit edecek nitelikte olmadığından, alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür. Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur. İcra ve İflâs Kanunu’nun 72. maddesinin beşinci fıkrası gereğince borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı almamış veya verilmiş olan ihtiyati tedbir kararının herhangi bir sebeple kaldırılmış olması nedeniyle dava konusu borcu alacaklıya ödemiş olursa açılmış olan menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir. Bu durumda borçlunun menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştürülerek devam edilmesi için bir talepte bulunmasına gerek yoktur. Borcun ödenmiş olduğunu öğrenen mahkemenin yukarıda yazılı yasa hükmü gereğince davaya kendiliğinden istirdat davası olarak devam etmesi gerekir (Çavdar, S.: İtirazın İptali, Borçtan Kurtulma, Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, Ankara, 2007, s. 803). Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 24.11.2020 tarihli ve 2017/(19)11-948 E., 2020/933 K.; 18.12.2018 tarihli ve 2017/3-1526 E., 2018/1948 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir. Ayrıca ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibi ile ilgili "Ödeme emrine itiraz" başlıklı İİK'nın 150. maddesinde “…Borçlu veya üçüncü şahıs ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde itirazda bulunabilirler. Ancak rehin hakkı itiraz konusu yapılamaz. İpoteğin iptali hakkında dava açılması hâlinde İİK'nın 72. madde hükümleri kıyasen uygulanır.” şeklinde belirtilmektedir. Borçlunun ipoteğin iptali için menfi tespit davası açabileceği bu hâlde, ipotekli taşınmazın malikinin üçüncü kişi olması hâlinde üçüncü kişi de ipoteğin iptali için menfi tespit davası açabilir. Bu hâlde asıl borçlu da gerek yalnız başına gerekse üçüncü kişi ile birlikte ipoteğin iptali için menfi tespit davası açabilir. Taşınmaz rehninin bir çeşidi olan ipotek ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 881 ilâ 897. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Söz konusu maddelerde ipoteğin tanımı yapılmaksızın, ipoteğin amacı ve niteliği (m. 881), kurulması ve sona ermesi (m. 882- 887), hükümleri (m. 888- 891) ve kanuni ipotek hakları (m. 892- 897) ile ilgili hususlar ele alınmıştır. Doktrinde ipotek kavramı, kişisel bir alacağı güvence altına alma amacını güden, kıymetli evraka bağlı olmayan ve bir taşınmazın değerinden alacaklının alacağını elde etmesi olanağını sağlayan sınırlı ayni hak olarak tanımlanmaktadır (Akipek, J.G/Akıntürk,T.: Eşya Hukuku, 2009, s. 786; Gürsoy, K./Eren, F./Cansel, E.: Türk Eşya Hukuku, 1984, s. 1032). Taşınmaz rehninin temel ilkelerinden biri olan belirlilik ilkesi gereğince, ipoteğin kurulmasında, taşınmazın ne miktar alacak için güvence teşkil edeceği tapu kütüğünde açıkça gösterilmelidir. Bu husus, TMK’nın 851. maddesinde "Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması hâlinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir." şeklinde ifade edilmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 851. maddesindeki düzenlemeden de anlaşıldığı üzere ipotek, güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarının belirli olup olmamasına göre iki şekilde kurulabilir. Buna göre, ipotekle güvence altına alınması düşünülen alacağın miktarı belirli ise anapara ipoteği, belirli değilse üst sınır ipoteği kurulur. Türk Medeni Kanunu’nun 881/1 maddesinde ise, "Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacağın ipotekle güvence altına alınabileceği...", Kanun’un 883. maddesinde de "Alacak sona erince ipotekli taşınmazın malikinin, alacaklıdan ipoteği terkin ettirmesini isteyebileceği" düzenlenmiştir. Yasa’nın 881/1. maddesinde ifade edilen hâlen mevcut olan bir borç için tesis edilen ipotek bir anapara (kapital, kesin borç) ipoteği olmakla birlikte, ileride doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulacak ipotek ise üst sınır (azami meblağ-maximal) ipoteğidir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava dilekçesinde Kayseri ili Bünyan ilçesi Gergeme Mahallesi 923 ada 2 parsel üzerindeki ipoteğin terkini talebinde bulunulduğu, bu talep ileri sürülürken dava dışı asıl borçlu tarafından yapılan ödemelerle borcun sona erdiği iddiasına dayanıldığı görülmektedir. Davacının iddiası dikkate alındığında davanın TMK’nın 883. maddesi uyarınca ipoteğin terkini davası olarak değil, İİK’nın 150. maddesi uyarınca borçlu bulunmadığının tespiti davası olarak nitelendirilmesi ve buna göre çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki, İİK’nın 150. maddesinin eldeki davaya uygulanması, HMK’da belirtilen tasarruf ilkesinin bir görünümü olan taleple bağlılık ilkesine aykırılık oluşturmaz. Dava şartı medenî usûl hukukuna ait bir kurumdur. Bunun amacı, bir davanın esası hakkında incelemeye geçilebilmesi için gerekli bütün şartları ve bunların incelenmesi usulünü tespit etmek; böylece davaların daha çabuk, basit ve ekonomik bir şekilde sonuçlanmasına yardımcı olmaktır. Dava şartları dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan şartlardır. Buna davanın dinlenebilmesi şartları da denir. Mahkeme dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit ederse davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı, dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hâkim tarafından re'sen gözetilir. 6100 sayılı HMK’nun 114/1. maddesinde, dava şartları açıkça sayılmış ve yine HMK'nın 114/2. maddesi gereğince diğer kanunlarda sayılan dava şartlarına da atıfta bulunmuştur. 6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesinde (Ek:6/12/2018-7155/20 maddesi):"(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır..." şeklinde getirilen düzenleme ile arabuluculuk müessesesine başvurunun bir dava şartı olduğunu benimsenmiştir. Öte yandan 05/04/2023 tarihli ve 32154 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7445 sayılı İcra İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 31. maddesi ile 6102 sayılı TTK’nın 5/A maddesinin birinci fıkrasında yer alan “paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında” ibaresi “para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında,” şeklinde değiştirilmiş, değişikliğin 01/09/2023 tarihinde yürürlüğü gireceği düzenlenmesi getirilmiştir (m.43/a). Tüm bu açıklamalardan sonra somut olayda; davanın, borcun ödenmesi nedeniyle ipoteğin kaldırılması (fekki) istemine ilişkin menfi tespit davası olduğu, UYAP kayıtlarına göre davanın 11/03/2025 tarihinde açıldığı, bu tarih itibariyle davanın, dava şartı arabuluculuk kapsamındaki davalardan olduğu, işbu dava açılırken herhangi bir arabuluculuk tutanağı sunulmadığı, davacı vekiline arabuluculuk son tutanağını sunmak için muhtıra çıkartıldığı ancak verilen kesin süre içerisinde arabuluculuk son tutanağının sunulmadığı anlaşılmakla; arabulucuya başvurulmaksızın açılan işbu davanın, 6102 sayılı TTK'nun 5/A. maddesi ile 6325 sayılı kanunun 18/A. maddesi (7445 sayılı "İcra İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" 31. Maddesi ile değiştirilen) uyarınca dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.