Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2022/1512 E.  ,  2024/5418 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı şirketin "Ağustos-Eylül 2019 dönemleri arasında sistemlerde yaşanan aksaklıklardan dolayı iade tutarlarını güncel olarak tutmaması" ve "Ağustos-Eylül 2019 dönemleri arasında abonelere yapılacak iadelerin 15 günü aşan sürelerde yapıldığı" tespit edildiğinden bahisle, işletmecinin sistemlerinde yaşanan aksaklıktan kaynaklı aynı fiil nedeniyle gerçekleştiği göz önünde bulundurularak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin üçüncü fıkrası ile 41. ve 44. maddeleri uyarınca 2018 yılı net satış tutarının %0,002 oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 1. maddesinin, bu maddeye dayanılarak düzenlenen 150.648,74-TL tutarındaki idari para cezası karar tutanağının ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; B.T. isimli abonenin davacı şirkette bulunan 7 adet ön ödemeli hattını 12,15, 16, 25 ve 28 Ağustos 2019 tarihlerinde başka bir işletmeciye taşıdığı, kalan bakiyenin iadesi için 26/08/2019 ve 28/08/2019 tarihlerinde IBAN bilgisini davacı şirkete bildirdiği, davacı şirket tarafından iadelerin 20/09/2019 tarihinde yapıldığı, adı geçen abone tarafından süresi içinde iadelerin yapılmadığı iddiasıyla davacı şirket hakkında davalı idareye şikayette bulunulduğu, yapılan inceleme neticesinde davacı şirkete tüketici haklarına ilişkin ilgili mevzuatı ihlal etmesi nedeniyle 2018 yılı net satış tutarının yüz binde ikisi oranındaki tutar olan 150.648,74-TL idari para cezası verildiği;

Uyuşmazlıkta, davacının aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerden birinin kalan bakiyesini mevzuat gereğince feshi müteakip 15 gün içinde aboneye iade etmesi gerekirken 25 gün içinde bu yükümlülüğünü yerine getirdiği, davacı şirket tarafından yaşanan sistemsel aksaklık nedeniyle kalan bakiye iadesinin geç yapıldığı ileri sürülmüşse de davacı şirketin söz konusu yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için gerekli olan teknik ve sistemsel altyapıyı her durumda sağlaması gerektiği, yaşanan sistemsel aksaklığın iadenin geç yapılması için geçerli bir hukuki sebep olarak öne sürülemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu idari para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, dava konusu işlemin "iade tutarlarının güncel olarak tutulmaması" tespitiyle tesis edilmesine ve bu tespitin gerçeği yansıtmadığı belirtilmesine rağmen, yargılama sürecinde tesis edilen kararlarda bu iddiasına ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadığı, hatta uyuşmazlığın esasına etki edebilecek işbu iddiaya kararda yer bile verilmediği, uyuşmazlık konusu olayda borç ve alacak bilgilerinin güncel tutulmamasının söz konusu olmadığı, başka bir ifadeyle somut olaydaki durum ile davalı idarenin ceza tatbik ettiği madde arasında tipe uygunluk sorunu olduğu, davalının alacak bilgilerinin güncel tutulmaması olarak nitelediği ama aslında yalnızca bir gösterim hatasından ibaret olan durumun sistemlerde aynı anda yapılması gereken birçok güncelleme nedeniyle meydana geldiği, dava ile ilgili 116 sayılı Kurul kararı da sistem geliştirmesi gerektiren yeni ve ek yükümlülükler getirdiği halde aksi yönde gerekçe içeren ilk derece mahkemesi kararında takdir hatasına düşüldüğü, somut olayda ihlal edildiği iddia olunan her iki norm bakımından da herhangi bir tüketici mağduriyeti yaşanmadığı, kamu düzeninin bozulmadığı, kabul anlamına gelmemek kaydıyla dava konusu işlem tesis edilirken Yönetmelik hükümlerinin gözardı edildiği, eylemi ile bağdaşmayan oranda ölçüsüz bir ceza uygulandığı, bu çerçevede yargısal denetime kapalı, keyfi bir tutumla tesis edilen dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği, dava konusu işlemin ölçülü olup olmadığının ortaya koyulmadığı, dava konusu işlemin 5809 sayılı Kanunu, hukuk devleti ve kanunilik ilkelerini ihlal ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ... sayılı Kurul kararına göre davacının sistemlerinde gerekli güncellemeyi yapmadığı, Mahkemece davacının iddiaları da incelemek suretiyle gerekçe oluşturulduğu, ilgili düzenlemeler ile getirilen yükümlülükleri yerine getiremediği sabit olan işletmeci hakkında tesis edilen Kurum işlemlerinin hukuka uygun olduğu, aynı fiille hem tüketicinin borç alacak bilgilerini güncel tutulmadığı, hem de tüketicilere yapılması gereken iadeleri mevzuata uygun olarak fesih tarihinden itibaren 15 gün içerisinde gerçekleştirilmediği tespit edildiğinden, içtima hükmü uygulanarak iki ihlal için ayrı ayrı ceza uygulanmadığı, bunun yerine ağır olan sadece bir cezanın verildiği, davacının hatası dolayısıyla 849 adet abonenin büyük bir çoğunluğunun (%55) alacaklarına olması gerekenden daha geç sürelerde ulaştığı, bu durumun mağduriyet sebebi olduğu, davacının tüketici haklarını açık ve net ihlali karşısında %3’e kadar yaptırım uygulanması mümkün iken çok daha düşük %0,002 oranında idari yaptırım uygulandığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'in 10. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan usulün uygulandığı, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi ile belirlenen çerçeveye ilişkin hükmün içeriğini dolduracak alt düzenlemelerin ise torba düzenleme şeklinde yapılmasına engel teşkil eden bir husus bulunmadığı değerlendirilmekle beraber, alt mevzuatta torba düzenleme şeklinde ihdas edilmesinin nedeni ise işletmeciler ve tüketiciler açısından kolaylık sağlamak ve etkin, verimli, şeffaf bir kamu yönetimi oluşturarak hızlı, kaliteli, basitleştirilmiş bir şekilde kamu hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlamak olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY :

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığının ... tarih ve E... sayılı yazısında, "Davacının sistemsel aksaklıklardan dolayı iade tutarlarının güncel olarak tutulmaması nedeniyle ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanan Borç ve Alacak Bilgilerinin Sorgulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 27/05/2015 tarih ve 2015/DK-THD/278 sayılı Kurul kararı ile değişik, "Borç ve alacak bilgilerinin sorgulanması, ödenmesi ve iadesi" başlıklı 4. maddesinde yer alan, "(4) İşletmeciler borç ve alacak bilgilerini en güncel şekilde tutmak ile yükümlüdür." hükmündeki yükümlülüklerini ihlal ettiği, bununla birlikte, 2018/DK-THD/116 sayılı Kurul kararının 2. maddesinde yer alan; "2. Çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön (ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye için abonelere geri alma hakkı tanınması, asgari SMS olmak üzere elektronik posta, arama, sesli yanıt sistemi gibi yöntemler ile ücretsiz olarak kalan bakiye bilgisi ve kendisine geri ödeneceği konusunda bilgilendirilmesi, kalan bakiyenin feshi müteakip onbeş (15) gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edilmesi,” hükmü kapsamında kalan bakiyelerin feshi müteakip onbeş (15) gün içinde adı geçene iade edilmediğinden, davacının söz konusu 2. maddede yer alan yükümlülüklerini ihlal ettiği değerlendirilmekte olup, bu yüzden söz konusu iadelerde yaklaşık bir ay gecikme yaşandığı gibi, abonenin yaptığı başvurulara rağmen ancak yirmi beş (25) gün sonra toplam 62,64-TL'ye ait iade işlemlerinin gecikmeli bir şekilde tamamlandığının anlaşıldığı, aynı dönemde (Ağustos-Eylül 2019) B.T. ile benzer durumda olan iadesini talep etmiş 849 aboneye toplamda 18.731,01-TL'lik tutarın da gecikmeli olarak 20/09/2019 tarihinde iade edildiği davacı tarafından beyan edildiğinden, 2018/DK-THD/116 sayılı Kurul kararının 2. maddesine göre kalan bakiyelerin feshi müteakip onbeş (15) gün içinde bu abonelere de iade edilmesi gerekirken, 849 aboneye ait iade işlemlerinin de gecikmeli olarak yapılması nedeniyle şirketin 2018/DK-THD/116 sayılı Kurul kararının 2. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini ihlal ettiğinin değerlendirildiği; Davacının Ağustos-Eylül 2019 dönemindeki sistemsel aksaklıklardan dolayı;

a)İade tutarlarını güncel olarak tutmamasına yönelik ihlalinin 22/09/2014 tarih ve 2014/DK-THD/466 sayılı Kurul kararı ile onaylanan Borç ve Alacak Bilgilerinin Sorgulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 27/05/2015 tarih ve 2015/DK-THD/278 sayılı Kurul kararı ile değişik, "Borç ve alacak bilgilerinin sorgulanması, ödenmesi ve iadesi" başlıklı 4. maddesinde yer alan, "(4) İşletmeciler borç ve alacak bilgilerini en güncel şekilde tutmak ile yükümlüdür." hükmüne aykırılık teşkil etmesi sebebiyle davacı hakkında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tüketici haklarına ilişkin ihlaller" başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin on numaralı alt bendi "(1) Aşağıda belirtilen hallerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır: a) İşletmecinin; (...) 10) Tüketici mağduriyetinin giderilmesine yönelik yükümlülüklerini yerine getirmemesi, (...) halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır." hükmü kapsamında 2018 yılı net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar;

b)Abonelere yapılacak iadelerin ise 15 günü aşan sürelerde yapılmasına yönelik davacının ihlalinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun "Ön Ödemeli Hatlarda kalan TL'nin İadesi/Kullanımı" konulu 12/04/2018 tarih ve 2018/DK-THD/116 sayılı kararının 2. maddesinde yer alan, "Çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye için abonelere geri alma hakkı tanınması, asgari SMS olmak üzere elektronik posta, arama, sesli yanıt sistemi gibi yöntemler ile ücretsiz olarak kalan bakiye bilgisi ve kendisine geri ödeneceği konusunda bilgilendirilmesi, kalan bakiyenin feshi müteakip onbeş (15) gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edilmesi," hükmüne aykırılık teşkil etmesi sebebiyle davacı hakkında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tüketici haklarına ilişkin ihlaller" başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "(3) İşletmecinin birinci ve ikinci fıkralarda sayılan fiiller dışında tüketici haklarına ilişkin ilgili mevzuatı ihlal etmesi halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanır.” hükmü kapsamında 2018 yılı net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar,

c)Bununla birlikte, abonelere yapılacak iadelerin 15 günü aşan sürelerde yapılmasına yönelik mevzuat ihlalinin, iade tutarlarının güncel olarak tutulmamasına ilişkin mevzuat ihlaline konu fiile bağlı olması nedeniyle gerçekleştiği göz önünde bulundurulduğunda, ... tarihli ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanan Borç ve Alacak Bilgilerinin Sorgulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 27/05/2015 tarih ve 2015/DK-THD/278 sayılı Kurul kararı ile değişik, "Borç ve alacak bilgilerinin sorgulanması, ödenmesi ve iadesi" başlıklı 4. maddesi ile "Ön Ödemeli Hatlarda kalan TL'nin İadesi/Kullanımı" konulu 12/04/2018 tarih ve 2018/DK-THD/116 sayılı kararının 2. maddesine aykırı olarak iadelere ilişkin verilerin güncel tutulmaması ve abonelere yapılacak iadelerin 15 günü aşan sürelerde yapılması nedeniyle davacı hakkında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "İçtima" başlıklı 41. maddesinin birinci fıkrasının "Bir fiil ile birden fazla yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde bu ihlaller için sadece idari para cezası öngörülmüşse, en ağır idari para cezası verilir." hükmü ile "Tüketici haklarına ilişkin ihlaller" başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında 2018 yılı net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanabileceği, (...)

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmelere ilişkin yazılı açıklamaların işbu yazının davacıya tebliğini müteakip 30 gün içerisinde Kuruma gönderilmesi" hususlarına yer verilmiştir.

Davacı şirket tarafından verilen savunma sonrasında, davacı şirketin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanan Borç ve Alacak Bilgilerinin Sorgulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 27/05/2015 tarih ve 2015/DK-THD/278 sayılı Kurul kararı ile değişik, "Borç ve alacak bilgilerinin sorgulanması, ödenmesi ve iadesi" başlıklı 4. maddesine aykırı olarak "Ağustos-Eylül 2019 dönemleri arasında sistemlerde yaşanan aksaklıklardan dolayı iade tutarlarını güncel olarak tutmaması"na yönelik ihlali nedeniyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (10) numaralı alt bendinde yer alan kurala ve "Ön Ödemeli Hatlarda kalan TL'nin İadesi/Kullanımı" konulu 12/04/2018 tarih ve 2018/DK-THD/116 sayılı kararının 2. maddesine aykırı olarak "Ağustos-Eylül 2019 dönemleri arasında abonelere yapılacak iadelerin 15 günü aşan sürelerde yapıldığı"nın tespitine ilişkin ihlali nedeniyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kurala konu ihlal fiillerinin işletmecinin sistemlerinde yaşanan aksaklıktan kaynaklı aynı fiil nedeniyle gerçekleştiği göz önünde bulundurularak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "İçtima" başlıklı 41. maddesinin birinci fıkrası çerçevesinde, "Ağustos - Eylül 2019 dönemleri arasında sistemlerde yaşanan aksaklıklardan dolayı iade tutarlarını güncel olarak tutmaması ve abonelere yapılacak iadelerin 15 günü aşan sürelerde yapılmaması" nedeniyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 12. maddesinin üçüncü fıkrası ile 44. maddesinde yer alan ölçütler çerçevesinde 2018 yılı net satış tutarının %0,002 oranında idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının dava konusu 1. maddesinin tesis edildiği, bunun üzerine anılan Kurul kararının 1. maddesinin, bu maddeye dayanılarak düzenlenen 150.648,74-TL tutarındaki idari para cezası karar tutanağının ve tahakkuk fişinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "İçtima" başlıklı 15. maddesinin birinci fıkrasında, "(1) Bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idarî para cezası öngörülmüşse, en ağır idarî para cezası verilir. Bu kabahatlerle ilgili olarak kanunda idarî para cezasından başka idarî yaptırımlar da öngörülmüş ise, bu yaptırımların her birinin uygulanmasına karar verilir." kuralına yer verilmiştir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Tüketici haklarına ilişkin ihlaller" başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (10) numaralı alt bendinde, "(1) Aşağıda belirtilen hallerde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının belirtilen oranına kadar idari para cezası uygulanır: a) İşletmecinin; (...) 10) Tüketici mağduriyetinin giderilmesine yönelik yükümlülüklerini yerine getirmemesi, (...) halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde ikisine (%2) kadar idari para cezası uygulanır."; aynı maddenin üçüncü fıkrasında, "(3) İşletmecinin birinci ve ikinci fıkralarda sayılan fiiller dışında tüketici haklarına ilişkin ilgili mevzuatı ihlal etmesi halinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar idari para cezası uygulanır."; "İçtima" başlıklı 41. maddesinde, "(1) Bir fiil ile birden fazla yükümlülüğün ihlal edilmesi halinde bu ihlaller için sadece idarî para cezası öngörülmüşse, en ağır idarî para cezası verilir. Bu ihlaller ile ilgili olarak ilgili mevzuatta idarî para cezasından başka idarî yaptırımlar da öngörülmüş ise, bu yaptırımların her biri de ayrıca uygulanır. (2) Aynı ihlalin birden fazla işlenmesi halinde her bir ihlale ilişkin olarak ayrı ayrı idari para cezası verilir. Kesintisiz fiille işlenebilen ihlallerde idari yaptırım kararı verilinceye kadar bu ihlaller tek fiil sayılır." kurallarına yer verilmiştir. ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile onaylanan Borç ve Alacak Bilgilerinin Sorgulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 27/05/2015 tarih ve 2015/DK-THD/278 sayılı Kurul kararı ile değişik, "Borç ve alacak bilgilerinin sorgulanması, ödenmesi ve iadesi" başlıklı 4. maddesinde, "(4) İşletmeciler borç ve alacak bilgilerini en güncel şekilde tutmak ile yükümlüdür."; "Ön Ödemeli Hatlarda kalan TL'nin İadesi/Kullanımı" konulu 12/04/2018 tarih ve 2018/DK-THD/116 sayılı kararının 2. maddesinde, "Çeşitli nedenlerle aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerin hesaplarında kalan bakiye için abonelere geri alma hakkı tanınması, asgari SMS olmak üzere elektronik posta, arama, sesli yanıt sistemi gibi yöntemler ile ücretsiz olarak kalan bakiye bilgisi ve kendisine geri ödeneceği konusunda bilgilendirilmesi, kalan bakiyenin feshi müteakip onbeş (15) gün içinde işletmeci tarafından aboneye iade edilmesi," kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin "Ağustos-Eylül 2019 dönemleri arasında sistemlerde yaşanan aksaklıklardan dolayı iade tutarlarını güncel olarak tutmaması" ve "Ağustos-Eylül 2019 dönemleri arasında abonelere yapılacak iadelerin 15 günü aşan sürelerde yapıldığı" tespit edildiğinden bahisle, işletmecinin sistemlerinde yaşanan aksaklıktan kaynaklı aynı fiil nedeniyle gerçekleştiği göz önünde bulundurularak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 41. maddesi çerçevesinde, "Ağustos - Eylül 2019 dönemleri arasında sistemlerde yaşanan aksaklıklardan dolayı iade tutarlarını güncel olarak tutmaması ve abonelere yapılacak iadelerin 15 günü aşan sürelerde yapılmaması" ihlallerine yer verilerek %0,002 oranında idari para cezası verildiği anlaşılmıştır.

Temyize konu Mahkeme kararında ise, dava konusu işlemin "davacı şirketin aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerden birinin kalan bakiyesini feshi müteakip 15 gün içinde aboneye iade etmediği gerekçesiyle" tesis edildiğinden bahisle B.T. adındaki bir abone üzerinden ve sadece "Ağustos-Eylül 2019 dönemleri arasında abonelere yapılacak iadelerin 15 günü aşan sürelerde yapılmaması" ihlali çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak karar verildiği, davacı tarafından da temyiz dilekçesinde, dava konusu işlemin "iade tutarlarının güncel olarak tutulmaması" tespitiyle tesis edildiği ve bu tespitin gerçeği yansıtmadığı iddiasına ilişkin yargılama sürecinde hiçbir değerlendirme yapılmadığı iddiasına yer verildiği görülmüştür.

Bu itibarla, temyize konu Mahkeme kararında, sadece davacı şirketin aboneliği feshedilen ön ödemeli abonelerden birinin kalan bakiyesini feshi müteakip 15 gün içinde aboneye iade etmediği çerçevesinde dava konusu işlemin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılarak karar verilmiş ise de, dava konusu işlemde "Ağustos-Eylül 2019 dönemleri arasında sistemlerde yaşanan aksaklıklardan dolayı iade tutarlarını güncel olarak tutmaması" ve 849 aboneye yönelik olarak "Ağustos-Eylül 2019 dönemleri arasında abonelere yapılacak iadelerin 15 günü aşan sürelerde yapıldığı" ihlallerinin işletmecinin sistemlerinde yaşanan aksaklıktan kaynaklı olarak aynı fiil nedeniyle gerçekleştiği tespitine yer verilerek, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 41. ve 44. maddeleri uyarınca söz konusu ihlaller nedeniyle %3 oranının %0,002 olarak belirlendiği anlaşıldığından, dava konusu idari para cezasının tüm yönleriyle bir hukuki değerlendirme yapılarak hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme suretiyle verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin kabulüne;

2.Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 12/12/2024 tarihinde kesin olarak gerekçede oyçokluğu, esasta oybirliğiyle karar verildi. (X) GEREKÇEDE KARŞI OY : 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması halinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralları yer almaktadır.

Hukuk Devleti, "İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir." şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık, yapılan idari işlemlerin, Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmamasının takdiri halinde ise, uyarı yapılmama gerekçesinin Kurul kararında açıklanması gerekmektedir. Dava konusu Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu nedenlerle, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile gerekçe yönünden karara katılmıyorum.