Danıştay 13. Daire Başkanlığı

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/2694 E.  ,  2024/2244 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Sanayi Ticaret A.Ş.

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: LPG dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirkete ait tesiste 10/09/2012 tarihinde gerçekleştirilen denetimde alınan LPG otogaz numunesinin analizi sonucunda “buharlaşma kalıntısı” ve “koku” parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 16. maddesi uyarınca 339.814,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ODTÜ PAL'in ilgili denetimde alınan LPG numunesi ile ilgili olarak, ... sayılı analiz raporu tanzim etmek suretiyle gerçekleştirdiği analizde, koku parametresi anlamında, mevzuat hükümlerine uygun olarak “TSE/TS 8038” deney yöntemini kullandığı, bununla birlikte Türk Akreditasyon Kurumu'nun TSE/TS 8038 standardından akredite edilmiş bir laboratuvarın ayrıca TS EN 589+A1'den de akredite edilmesine gerek olmadığı yönündeki görüşü çerçevesinde ODTÜ PAL'in koku parametresine ait deney yöntemininde akredite sayılabileceği, dolayısıyla bahse konu analiz sonucunun, lisans sahibi nezdine idari işlem tesis edilmesine dayanak teşkil edebileceği, bir diğer ifadeyle, lisans sahibinin yazılı savunmasında ortaya konan hususların, teknik düzenlemelere aykırı LPG ikmal fiilini haklı gösterecek gerekçeler olamayacağının mütalaa edildiği, bu durumda, analiz konusunda akredite edilmiş olan ODTÜ PAL tarafından yapılan analizler sonucunda hazırlanan rapora göre, davacı şirkete ait tesisten alınan LPG'nin koku parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edilmiş olması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Davacı tarafından TS EN 589 standardına ilişkin teknik düzenlemede Eylül 2020 tarihinde değişiklik yapıldığı ileri sürüldüğünden, Mahkemelerince 03/02/2021 tarihinde yapılan ara kararıyla ODTÜ PAL'den 1) Koku deneyinin rapor tarihinde ne şekilde yapıldığının sorulduğu, ara karar cevabında, "Numunenin analizlerinin gerçekleştiği 14/09/2012-20/09/2012 tarihleri itibariyle, TS EN 589:20084A1:2012 (EN) Haziran 2012 standardı yürürlükte olup raporda sonucu verilen koku deneyi, bu standardın Ek-A kısmında anlatıldığı şekilde gerçekleştirilmiştir. Analiz sırasında, numune 3 farklı personel tarafından koklanmakta, tüm personelin alt parlama sınırının Y020'sinde ayırt edilebilen, değişik ve hoş olmayan koku hissetmesi durumunda sonuç “Geçer”, deneye katılan personelden bir kişinin koku hissetmemesi durumunda sonuç “Geçmez” olarak değerlendirilmektedir. Bahse konu numunenin koku analizinde de 3 personel tarafından numune koklanmış ve “Geçmez” olarak değerlendirme yapılmıştır.";

2.Bu rapordan sonra test yönteminde herhangi bir değişiklik olup olmadığı, değişiklik varsa ne olduğu, test yönteminin hâlihazırda ne şekilde yapıldığının sorulduğu, ara karar cevabında, "...TS EN 5894+A1:2012 Otomotiv yakıtları - LPG- Özellikler ve deney yöntemleri (Aralık 2012) standardı, 30/09/2019 tarihinde güncellenmiştir. Standardın güncel versiyonu olan TS EN 589:2019 standardında, önceki versiyon olan TS EN 5894 A1:2012- Ek-A'da yer alan LPG kokusu için deney yöntemi kısmında değişiklik yapılmamıştır, bu yöntem geçerliliğini sürdürmektedir. Bu yönteme alternatif olarak, TS EN 589:2019 standardı Milli Ek bölümünde bir yöntem daha verilmektedir. Bu yönteme göre, ilk olarak LPG numunesinin toplam uçucu kükürt içeriği tayin edilir. Toplam uçucu kükürt içeriği 15,0 mg/kg'a eşit veya üzerinde ise numunenin koku gerekliliği açısından bu standarda uygun olduğu değerlendirilir. Toplam uçucu kükürt içeriği 15,0 mg/kg'nin altındaysa, LPG numunesinin uçucu kükürt bileşenleri içeriği tayin edilir veya LPG numunesi TS EN 589- Ek A'da verilen yönteme göre deneye tabi tutularak elde edilen sonuç raporlanır. Uçucu kükürt bileşenleri içeriği (merkaptan bileşikleri ve dimetil sülfür içeriği toplamı) 12,0 mg/kg'a eşit veya üstündeyse numunenin koku gerekliliği açısından bu standarda uygun olduğu raporlanır, 12,0 mg/kg'ın altındaysa, LPG numunesi bu standartta (TS EN 589), Ek A'da verilen yönteme göre deneye tabi tutulur ve elde edilen sonuç raporlanır. Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararında, Otogaz LPG'nin özelliklerini belirleyen TS EN 5894A1:2012 Otomotiv yakıtları-LPG-Özellikler ve deney yöntemleri (Aralık 2012) standardının 31/03/2021 tarihine kadar uygulanmaya devam edilmesine, TS EN 589:2019 Otomotiv yakıtları-LPG-Özellikler ve deney yöntemleri (Eylül 2019) standardının ise 01/04/2021 tarihinden itibaren uygulanmasına karar verildiği belirtilmektedir. Hâlihazırda ODTÜ PAL'de koku tayini deneyi, TS EN 5891A1:2012 Otomotiv yakıtları-LPG-Özellikler ve deney yöntemleri (Aralık 2012) standardına göre sürdürülmekte ve numunenin personel tarafından koklanması ile alt parlama sınırının % 20'sinde ayırt edilebilen, değişik ve hoş olmayan koku alınıp alınmadığının belirlenmesi sağlanmaktadır. 01/04/2021 tarihinden sonra TS EN 589:2019 standardında verilen alternatif koku tayini yöntemi de uygulanabilecektir. Numunenin toplam kükürt değeri (1,6 mg/kg), 15 mg/kg değerinin altında olduğundan TS EN 589:2019 standardı Milli Ek'te yer alan bu alternatif metodun uygulanması durumunda dahi LPG numunesinin TS EN 589- Ek A'da verilen yönteme göre koku deneyine tabi tutulması gerekecektir.";

3.Söz konusu TS EN 589 standardının neleri kapsadığı, koku ve buharlaşma kalıntısını kapsayıp kapsamadığının sorulduğu, ara karar cevabında, "...TS EN 589 standardı, otomotiv yakıtı olarak piyasaya sunulan ve pazarlanan LPG'nin (Sıvılaştırılmış Petrol Gazları) özelliklerini ve deney yöntemlerini kapsamaktadır. (...) TS EN 5894 A1:2012 standardında, buharlaşma kalıntısı özelliğinin deney yöntemleri, EN 15470, EN 15471 olarak belirtilmiş ve sınır değerin en fazla 60 kg/mg olması gerektiği ifade edilmiştir.";

4.Hâlihazırda yürürlükte olan standartlar uyarınca LPG'nin koku özelliğinin değerlendirilmesinde kükürt oranının referans alınıp alınmadığının sorulduğu, ara karar cevabında, "...Kurul'un ... tarih ve ... numaralı Kurul Kararı'nda, TS EN 5894 A1:2012 Otomotiv yakıtları - LPG- Özellikler ve deney yöntemleri (Aralık 2012) standardının 31/03/2021 tarihine kadar uygulanmaya devam edilmesine karar verilmiştir. Bu standart halihazırda uygulanmakta olup koku özelliğinin değerlendirilmesinde kükürt oranı referans alınmamaktadır." hususlarının belirtildiği,

Davalı idarenin 17/10/2019 tarih ve 8893-1 sayılı kararında TS EN 5894 A1:2012 Otomotiv yakıtları-LPG-Özellikler ve deney yöntemleri (Aralık 2012) standardının 31/03/2021 tarihine kadar uygulanmaya devam edilmesine karar verildiğinin bildirilmesi üzerine Mahkemelerince 25/02/2022 tarihli ara kararıyla, 31/03/2021 tarihinden sonra anılan standardın revize edilip edilmediği, şayet revize işlemi söz konusuysa bu durumda hâlihazırda uygulanmakta olan standarda göre LPG'nin koku özelliğinin değerlendirilmesinde kükürt oranının referans alınıp alınmadığının ODTÜ PAL'den sorulduğu, ara kararına cevaben, "Konu ile ilgili olarak Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararında daha güncel bir kararı bulunmamaktadır." şeklinde cevap verildiği görüldüğünden, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, soruşturma zamanaşımı dolduktan sonra soruşturma yapılmadan işlem tesis edildiği, başkalarının piyasaya sürdüğü üründen numune alındığı hâlde piyasaya teknik düzenlemelere aykırı ürün sundukları iddiasıyla idari para cezası uygulandığı, LPG’nin iç piyasaya girişinde koku tayininin yapılmadığı, ithalat ve rafinaj aşamasında denetim yapılmayıp ürün alanlara yaptırım uygulanmasının kabul edilebilir olmadığı, tesisten numune alan kişilerin Kurum personeli olmadığı, numunenin sadece akredite edilmiş laboratuvar personeli tarafından alınması gerektiği, LPG’nin özellikleriyle ilgili teknik düzenleme bulunmadığı, koklayanın kanaatine göre koku seviyesinin belirlendiği, bu belirlemenin sübjektif olduğu, numune alınan tanktaki yakıt seviyesinin %10'un altında olduğu, LPG'nin koku seviyesinin yetersiz olmasının niteliği itibarıyla düzeltme imkânı olan fiillerden olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, verilen kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle;

1.Davacının temyiz isteminin reddine,

2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın ONANMASINA,

3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,

4.Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,

5.2577 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 16/05/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.