Danıştay 7. Daire Başkanlığı

Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2024/406 E.  ,  2024/1547 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı adına, yurtdışı ve yuriçi menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca 2015 yılının Kasım ve 2016 yılının Ocak dönemine ilişkin olarak takdir komisyonu kararlarına istinaden re'sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergilerinin iptali istemiyle dava açılmıştır. .

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bozma kararı üzerine yeniden yapılan inceleme sonucunda, özel tüketim vergileri yönünden; olayda, 12/11/2015 ve 18/01/2016 tarihlerinde ele geçirilen kaçak sigaralara ilişkin olarak tanzim edilen aynı tarihli yakalama, el koyma ve olay yeri tespit tutanaklarında; kaçak sigara ele geçirilen araçların sürücüsünün davacı olduğu, her iki tutanakta da adına imza açılmakla davacı tarafından imzalandığı, 12/11/2015 tarihli olay nedeniyle ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla temyiz yolu açık olarak mahkumiyet kararı verildiği, anılan mahkumiyet kararına ilişkin temyiz incelemesinin 06/10/2023 tarihi itibariyle devam etmekte olduğu, 18/01/2016 tarihli olay yönünden, ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla mahkumiyetine hükmedildiği, anılan karara ilişkin istinaf başvurularının esastan reddedilerek kesinleştiği, davacının ceza yargılamalarındaki ikrar mahiyetindeki beyanları dikkate alındığında, Kanun'un aradığı anlamda bulundurma fiilinin her iki olay itibariyle de gerçekleştiği sonucuna ulaşılmış olup, davacı adına tarh edilen özel tüketim vergilerinde hukuka aykırılık görülmediği; katma değer vergileri yönünden ise; tarhiyatın dayanağı takdir komisyonu kararında ve ara kararına istinaden sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 9. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, mükellefin, belgesiz mal bulundurduğu ya da belgesiz hizmet satın aldığının, fiili ya da kaydi envanter sırasında tespit edilmesi, ardından, mükellefe, mal veya hizmete ait belgelerin ibrazı için 10 günlük süre verilmesi gerekirken bu yol izlenmeden, Jandarma ekiplerince düzenlenen tutanağa ve Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu değerlendirme raporuna dayanan takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen katma değer vergilerinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, özel tüketim vergileri yönünden davanın reddine, katma değer vergilerine ilişkin kısmının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :

Davacı tarafından, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı; davalı idarece, katma değer vergilerinin, malın teslimi veya ithalatından değil, özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulmasından kaynaklandığı, bandrolsüz sigara bulundurduğu tespit edilen davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir. TARAFLARIN SAVUNMALARI :Taraflarca savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Yedinci ve Dokuzuncu Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;

1.Temyiz istemlerinin reddine,

2.... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,

3.Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ... TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Dairece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,

4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 20/03/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY :

İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "temyizen verilen kararlar üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 50/3. maddesinde, temyiz incelemesi sonrası bozma kararları verilerek gönderilen dosyaların, BİM tarafından öncelikle incelenerek ya bozma kararına "uyarak" yada kararında "ısrar" ederek bir karar vereceği hükme bağlanmış bu iki yol dışında BİM'ne üçüncü bir karar alma yetkisi verilmemiştir.

Buna göre, BİM tarafından, evvelden istinaf edilme üzerine kaldırarak verdiği bir kararın Danıştay'ca bozulması halinde, başkaca bir değerlendirme yapmadan, sadece; "bozma kararına uyularak" dedikten sonra İYUK 45/4. maddesi uyarınca hukuka uygun bulmayarak kaldırdığı karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi şeklinde bir karar vermesi, bir başka ifadeyle, hukuk aleminden kaldırıldığından ortada olmayan bir kararı onaylıyorum diyerek ilk derece mahkemesinin kaldırılan kararını işleme koyması mümkün değildir.

Olayda, Dairemiz (Danıştay) bozma kararı üzerine, kararı bozulan İstinaf Vergi Dairesi tarafından, dava dosyası ile ilgili tebligat işlemleri tamamlandıktan sonra "uyma" kararı verilecekse, kaldırdığı karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi suretiyle değil, işin esası hakkında bozma gereklerine uygun bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, kaldırdığı karara ilişkin "istinaf isteminin reddi" şeklinde hüküm kurulmasının yukarıda mezkur mevzuat hükümlerine uygun düşmediği dolayısıyla, iş bu kararın belirtilen esaslara uygun yeniden bir karar verilmek üzere bozularak, dosyanın geldiği yer istinaf Vergi Dava Dairesine gönderilmesi gerektiği görüşüyle, Daire kararına katılmıyorum.