8. Hukuk Dairesi

HÜKÜM/KARAR : Davacı Hazinenin davasının kabulüne, asli müdahillerin davasının reddine Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda verilen karar yapılan temyiz incelemesi sonunda Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davacı ... tarafından açılan davanın kabulüne, asli müdahiller tarafından açılan davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ... vekili, asli müdahil ... ve davalı ... mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü; K A R A R Kadastro sırasında, dava konusu ... ili ... ilçesi ... köyü 352 ada 2 nolu 678,79 m² yüzölçümlü parsel belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak çay bahçesi niteliği ile davalı ... adına tespit edilmiştir.

Davacı ..., çekişmeli 352 ada 2 nolu parsel üzerinde çay bahçesi olmamasına ve herhangi bir tarımsal faaliyet yapılmamasına rağmen kişi adına tespit edilmiş olduğu iddiasıyla çekişmeli 352 ada 2 no.lu parselin tescil harici bırakılmasına karar verilmesi istemiştir.

Asli müdahil ..., ... ve ..., dava konusu edilen taşınmazın kendilerine ait olduğunu, 1976 yılında ... Asliye 2. Hukuk Mahkemesinde 1976/273 Esas sayılı dosyasında murisi ...'nın Karayolları 10.

Bölge Müdürlüğüne karşı dava konusu taşınmazda men-i müdahale davası açmış olduğu ve bu dava ... lehine sonuçlanarak Mahkemece Karayolları 10. Bölge Müdürlüğünün taşınmaza müdahalesi hakkında men kararı verilmiş olduğu ve aynı taşınmaz üzerinde atalarından miras olarak kalmış ahşap evin şu andaki malikin yakını olan ... tarafından 1980 yılında yakılması neticesinde ... Ağır Ceza Mahkemesinde sanık hakkında dava açılmış sanık ceza almış ve bu davaya ... da zarar gören sıfatıyla müdahil olmuştur ayrıca dava konusu taşınmazın maliki ... taşınmazın 272 m² ... Noterliğinin 24.12.1982 tarihli ve 33044 yevmiye numaralı noter senediyle ...'a satmış olduğunu bildirerek davaya harçlı katılımda bulunmuşlardır.

İlk Derece Mahkemesince Hazine ve DSİ Genel Müdürlüğünün açmış olduğu davanın kısmen kabul kısmen reddine, asli müdahiller ... ..., ... ve ... tarafından açılmış olan davanın reddine, dava konusu 352 ada 2 parsel numaralı taşınmazın kadastro tespitinin iptaline, fen bilirkişisinin 28.03.2013 tarihli raporuna ekli haritada (C) harfi ile gösterilen 69,54 m² ve (D) harfi ile gösterilen 28,58 m²'lik kısımların dere yatağı olduğunun tespitine, bu kısımların ifrazı ile haritasında dere olarak gösterilmesine, (A) harfi ile gösterilen 465,02 m²'lik kısmının 352 ada 2 parsel numarası adı altında 352 ada 2 nolu parselin kadastro tespiti gibi tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen 115.65 m²'lik kısmının ifrazı ile aynı ada farklı parsel numarası adı altında ham toprak vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ve asli müdahiller ... ve ... temyiz edilmekle, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 12.06.2017 tarihli ve 2016/13808 Esas, 2017/5243 Karar sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 12.06.2017 tarihli ve 2016/13808 Esas, 2017/5243 Karar sayılı kararında özetle; "İlk Derece Mahkemesince yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olmadığı, tescil davasının açıldığı güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülen taşınmaza ilişkin zilyetlik araştırmasının yeterince yapılmadığı, taşınmazın zilyetliğinin kimlerde olduğu ve ne şekilde zilyet olduğunun yeterince araştırılmadığı açıklanarak, yöreye ait eski tarihli ve dava tarihinden 15-20 yıl önceki memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bir orman bilirkişi, bir ziraat uzmanı ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak keşifte, açıklandığı şekli ile orman ve zilyetlik araştırması yapılması" gereğine değinilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozma kararına uyulmasının ardından yapılan yargılama sonunda, hükme esas alınan bilirkişi raporları uyarınca dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu, tescil davasının açıldığı güne kadarki yirmi yıl içinde, hatta 1970'li yıllarda yanından karayolu geçtikten sonra taşınmazın hafriyat ve toprakla doldurularak düz bir hale getirildiği ve bu tarihten sonra taşınmaz üzerinde gerek davalı taraf gerekse asli müdahillerce tarımsal faaliyet yapılmadığı, dava konusu taşınmazın kültür arazisi olmadığı imar ve ihya şartlarının oluşmadığı, fen bilirkişisi ...’ın 02.05.2019 tarihli raporuna ekli haritada (C) ve (D) harfi ile gösterilen kısımların aktif dere yatağının etkisinde olduğu, aynı haritada (A) ve (B) harfi ile gösterilen kısımların ham toprak vasfında olduğu gerekçesi ile, davacı Hazinenin açmış olduğu davanın kabulüne, asli müdahil ... tarafından açılmış olan davanın feragat nedeniyle reddine, asli Müdahiller ... ve ... tarafından açılmış olan davanın reddine, dava konusu 352 ada 2 parsel numaralı taşınmazın kadastro tespitinin iptaline, fen bilirkişisi ...’ın 02.05.2019 tarihli raporuna ekli haritada (C) harfi ile gösterilen 69,54 m² ve (D) harfi ile gösterilen 28,58 m²'lik kısımların dere yatağı olduğu anlaşıldığından 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 16/c maddesi hükmü gereği dere yatağı olarak tescil harici bırakılmasına, (A) harfi ile gösterilen 465,02 m²'lik ve (B) harfi ile gösterilen 115.65 m²'lik kısmının ham toprak vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... vekili, asli müdahil ... ve davalı ... mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun'un 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

1.Asli müdahil ...'ın temyiz itirazları yönünden,

İlk Derece Mahkemesinin asli müdahillerin davasının reddine dair verdiği 14.01.2015 tarihli ve 2012/40 Esas, 2015/4 Karar sayılı hüküm, asli müdahil ...'e usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş ve temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, kesinleşen hususların yeniden temyizen incelenmesi mümkün olmadığı gibi son hükümle de aleyhe yeni bir husus yaratılmamış olması nedeniyle asli müdahil ...'in temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Davalı ... mirasçıları vekilinin bilirkişi raporlarında (D), (B) ve (C) harfleri ile gösterilen taşınmaz kısımlarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde,

İlk Derece Mahkemesinin bilirkişi raporlarında (D), (B) ve (C) harfleri ile gösterilen taşınmaz kısımlarına ilişkin davacı Hazinenin davasının kabulüne dair verdiği 14.01.2015 tarihli ve 2012/40 Esas, 2015/4 Karar sayılı hüküm, davalılar vekiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş ve temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, kesinleşen hususların yeniden temyizen incelenmesi mümkün olmadığı gibi son hükümle de aleyhe yeni bir husus yaratılmamış olması nedeniyle davalı ... mirasçıları vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

3.Davalı ... mirasçıları vekilinin bilirkişi raporlarında (A) harfi ile gösterilen taşınmaz kısmına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde,

Hemen belirtmek gerekir ki, bozmaya uyulmakla tarafların leh ve aleyhine usuli kazanılmış hak doğar. Ayrıca, İlk Derece Mahkemesince bozma kapsamı çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılarak hüküm kurma yükümlülüğü ortaya çıkar. İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyulduğu halde bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki, bozma ilamında ayrıntılı şekilde açıklanmasına rağmen, taşınmazın konumu en eski tarihli memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğrafları ve tespit tarihinden 15-20 yıl önceki zamanlara ait memleket haritaları ile hava fotoğrafları üzerinde gösterilmemiş, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliği, kullanım durumu, üzerindeki ağaçların sayısı, yaşı, dağılımı, baskın ağaç türünün ne olduğu konusunda bilimsel verilere dayalı, açıklamalı krokili rapor alınmamıştır. Bu hali ile İlk Derece Mahkemesince hükme dayanak alınan bilirkişi raporları taşınmazların niteliğini belirlemede yetersiz olup, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşabilmesi için İlk Derece Mahkemesince öncelikle, yöreye ait en eski tarihli ve tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait memleket haritaları ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bilirkişi, bir ziraat mühendisi bilirkişi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/2. maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat bilirkişisinden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 3.7.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. İlk Derece Mahkemesince, belirtilen hususlar gözardı edilerek, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsiz olduğundan hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

4.Davacı ... vekilinin yargılama giderlerine ilişkin temyiz itirazları yönünden, 3402 sayılı Kanun'un kamu tarafından açılan davalarda yargılama giderleri başlıklı 36. maddesinde; kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekalet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunamayacağı düzenlenmiştir. Davacı ... vekilinin yargılama giderlerinin eksik hesaplandığına dair temyiz itirazları, anılan Kanun maddesi kapsamında uygun görülmemiş, reddine karar vermek gerekmiştir.