9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının davalı yazılım şirketine ait işyerinde 1.186,00 TL brüt ücretle hizmet akdine bağlı olarak 17.12.2004 – 06.04.2008 tarihleri arası kesintisiz olarak çalıştığını, davalı işverence hiçbir gerekçe gösterilmeden davacının iş akdinin 06.04.2008 tarihinde fesih edildiğini, davacının hiçbir kusuru olmamasına rağmen işveren iş akdini kıdım ve ihbar tazminatı ödemeksizin sona erdirdiğini, sözlü olarak kıdem ve ihbar tazminatının ödeneceğini 500,00 TL ödemede bulunulduğunu, başkaca herhangi bir ödeme yapılmadığını, davacının işyerinde haftalık kanuni çalışma süresinin üzerinde çalıştığını, haftanın her günü sabah 08.30 – 06.30 ve bazı günlerde gece 22.00 – 23.00'e kadar çalıştığını ancak fazla mesai ücretinin ödenmediğini beyanla fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile şimdilik; kıdem tazminatı için 200,00 TL, ihbar tazminatı için 200,00 TL, fazla çalışma ücreti alacağı için 100,00 TL, yıllık izin ücreti alacağı için 50,00 TL olmak üzere toplam 550,00 TL'nin, kıdem tazminatı alacağı için iş akdinin fesih tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi ile diğer alacakların iş akdinin feshinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş olup bilirkişi raporu doğrultusunda dava dilekçesindeki talep miktarlarını ıslah etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı tarafın, iş akdinin müvekkili işveren tarafından hiçbir sebep gösterilmeksizin sona erdirildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin dayanıksız olduğunu,buna rağmen yine de davacıya müvekkili şirket tarafından 500,00 TL ödeme yapıldığını, davacının fazla çalışma iddiasının yerinde olmadığını, işverenin okullarda kullanılan bilgisayar programlarının servis ve satış hizmetlerini yaptığını, cumartesi ve pazar günleri çalışmanın olmadığını, hizmet süresinin okulların açık olduğu saatlerle sınırlı olduğunu bu nedenle fazla çalışmanın mümkün olmadığını, davacının tüm izinlerini kullandığını beyanla açılan davanın reddini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı taraf temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla mesaide ara dinlenmesi olup olmadığı ve hakkaniyet indirimi yapılmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır. Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir.

Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz. Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir. Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır.

Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır. - Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davacı işçinin çalışmasının hafta arasında 08:30-18:30 , Cumartesi günü ise 08:30-13:30 saatleri arasında olduğu anlaşılmakta olup, bu çalışma sürecinde işin niteliği gereği öğle arası molası verilmediği (ara dinlenmesiz geçirildiği) yönündeki yerel Mahkemenin görüşü hatalıdır. Zira, davalı tanığı ... ...'ın beyanına göre öğleyin “ 1 saat yemek molası” verildiği anlaşılmaktadır. Fazla çalışmadan ara dinlenmesi indirimi ve takdiri indirim (hakkaniyet indirimi) yapılmaması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.