Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Haksız Fiilden Kaynaklanan (2918 S.K.Hariç)) davasının yapılan açık yargılamaları sonunda :

Davacı vekilinin mahkememize vermiş olduğu dilekçesinde özetle: "Müvekkil tarafından davalı/borçlu aleyhine yukarıda anılan icra dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Davalı/borçlu, borca ve ferilerine itiraz etmiş ve mezkûr takibi durdurmuştur. Bununla birlikte; davalı/borçlunun takibe yapmış olduğu itirazının tamamen haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli olması sebebiyle vaki itirazın iptali, takibin devamı ile alacağın likit olması nedeniyle davalı/borçlunun asıl borcun %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi gerekmektedir. Şöyle ki; İcra takibine konu alacak davalının kaçak elektrik kullandığının tespit edilmesi üzerine düzenlenen fatura bedeline ilişkindir. Somut olaya geçmeden önce müvekkil şirkete ve kayıp kaçak elektrik kullanıma ilişkin kısaca bilgi vermek yerinde olacaktır. Müvekkil ... A.Ş. 1970 yılından bu yana ... ve çevresine elektrik enerjisi sağlayan, 2013 yılında özelleşme kapsamına alınarak ülkemizin 21 elektrik dağıtım bölgesinden biri olan ...hizmetini "Dağıtım Şirketi" lisansı ile yaklaşık beş milyon aboneye yılda yaklaşık 27 milyar kWh elektrik dağıtarak sürdüren, tüm iş ve işlemleri EPDK ve ilgili kuruluşlarca sürekli denetlenen, yaptığı tüm iş ve işlemlerde mevzuata sıkı sıkıya bağlı olan, her geçen gün artan elektrik ihtiyacını kaliteli, verimli ve kesintisiz bir şekilde karşılayabilmek için şebeke iyileştirme ve tesis kurma alanlarında yatırımlarını aralıksız sürdüren, kar amacından ziyade kamu hizmeti niteliği ağır basan ve yaptığı tüm iş ve işlemlerde basiretli bir tacir olma yükümlülüğüne uygun hareket eden saygın ve köklü bir enerji şirketidir. Müvekkil şirketin verdiği hizmetin niteliği gereği mevzuata aykırı işlem yapması kesinlikle mümkün değildir; zira özelleştirme kapsamı gereği şirketin takdir yetkisinde olan hiçbir alan/hizmet yoktur. Tüm hizmetler ve alınan kararlar üst kurulun ve belirlediği mevzuatın çizdiği sınırlar dâhilinde olmak zorundadır. Bu itibarla müvekkil şirketi klasik kar amacı güden bir özel hukuk tüzel kişisi gibi değerlendirmemek gerekmektedir. Müvekkil şirket tarafından düzenlenen ve kaçak elektrik kullanıldığına ilişkin tespit içeren tutanak, aksi sabit oluncaya kadar geçerli, resmi belge hükmündedir. Yargıtay’ın yerleşik kabulünde olan bu durum dahi bize, şirketimizin salt bir kar amacı güden ticaret şirketi olarak görülmemesi gerektiğini, kamu hizmeti yönünün ağır bastığını göstermektedir. Tutanakta yer alan bilgilerin doğru olduğu karinesi mevcuttur. Bu itibarla müvekkil şirket tarafından tutulan tutanak, tek taraflı bir delil olarak değil kesin delil olarak değerlendirilmek zorundadır. Buna ilişkin bazı içtihatlar aşağıda bilginize sunulmuştur. Delillerden görüleceği üzere davalı yan elektrik faturası ödememek için sayaca ve ekipmanlarına müdahale etmiş, karşılığını ödemeden enerji kullanmıştır. Yapılan bu tespit üzerine davalı yan aleyhine, icra takibinde belirtilen kadar kaçak elektrik tüketim borcu tahakkuk ettirilmiştir.(Ek-2: Faturalar) Bu hesaplama, müvekkil şirketin serbest tasarruf alanında olmayan, tamamen yönetmelikteki çarpanlara ve yönteme göre yapılan bir işlemden ibarettir.

Sonuç olarak, tarafımızca işbu dava ikame edilerek davacı müvekkilin, takip tutarını, davalı yandan talep hakkı olduğunun kabulü ile davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali, alacağın likit olması nedeniyle davalı/borçlunun asıl borcun %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini talep etme ihtiyacı hasıl olmuştur. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK) M. 257, rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısının borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebileceğini düzenlemektedir. Tarafımızca tahsili istenen faturadaki borç abonelik sözleşmesi uyarınca kullanım bedeline ilişkin değil kayıp kaçak elektrik kullanımına ilişkindir. Bir başka deyişle, her ne kadar tutarı net olarak belirlemek adına hesaplama yapılıp fatura düzenlenmiş olsa da faturaya konu borcun kaynağı haksız fiildir. Nitekim yukarıda ifade edildiği üzere davalının bu eylemi haksız fiil olduğu gibi TCK madde 163 kapsamında da karşılıksız yararlanma suçunu oluşturmaktadır. Haksız fiilden kaynaklı borçlarda alacak haksız fiilin vuku bulduğu tarih itibariyle muaccel olduğundan müvekkillin zararına ilişkin tazminat alacakları vadesi gelmiş alacak teşkil etmektedir. İhtiyati haciz taleplerinde alacağın varlık ve miktarını kanaat uyandırıcı delillerle göstermek yeterli görülmekte ve alacağın kesin olarak ispat edilmesi aranmamaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere kaçak kullanım tespiti ilgili yönetmelik uyarınca müvekkil şirket yetkililerince yapılmakta ve yine mevzuat uyarınca kaçak kullanılan elektrik miktarı tespit edilip parasal karşılığı bulunmakta ve fatura düzenlenmektedir. Davalı adına yapılan tahakkuka esas kullanımlar hangi cihazdan ne kadar tüketim yapıldığı dahi endeksör cihazları vasıtasıyla müvekkil şirket ekiplerince tespit edilmiştir. Yine yukarıda değinildiği üzere Yargıtay İçtihatları uyarınca kaçak elektrik kullanım tespit tutanakları aksi ispat oluncaya kadar geçerli belgelerdendir. Bu nedenle yaklaşık ispat sağlanmış kabul edilip bu zararlar bakımından İİK M. 257(1) hükmü koşullarının oluştuğunun kabulü gereklidir. Bu doğrultuda ihtiyati haciz talep etmekteyiz.

Davalının söz konusu takipteki borca yeter miktardaki menkul, gayrimenkulleri ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarının haczi ve menkullerin muhafazası için öncelikle teminatsız olarak, Sayın Mahkemeniz aksi kanaatte ise de Sayın Mahkemenizce takdir edilecek olan teminatın yatırılması karşılığında ihtiyaten haczine karar verilmesine, Davalı yanın ...

8.İcra Müdürlüğünün ...Esas Sayılı İcra Dosyası sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile icra takibinin alacak, faiz ve tüm feriler bakımında devamına, Dava konusu takibe esas bedelin %20'sinden az olmamak üzere takdir edilecek icra inkâr tazminatının davalı yandan tazminine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı yan üzerine tahmiline, Karar verilmesini " talep ve dava etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE: Mahkememizde görülmekte olan dava davalının kaçak elektrik kullandığı iddiasıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali isteminden ibarettir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. Maddesinde; "(1) Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. (2) Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11/2. Maddesinde; "Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. Maddesinde; "(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. (2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. (3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin ...E... K sayılı ilamında özetle; "Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22 nci maddesi uyarınca dava tarihi itibariyle tacir sıfatını haiz davalı borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez ise de, kararlaştırılan cezai şartın tarafların ekonomik yönden yıkımına sebep olacak derecede fahiş olduğunun belirlenmesi halinde makul düzeyde indirim yapılabileceği TBK 26, 27 (E.BK 19, 20) maddeleri uyarınca Yargıtayca kabul edilmektedir." şeklinde karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin ... E ... K sayılı ilamında özetle; "İstinaf incelemesi bakımından çözümü gereken husus davalının işletmesinin hacim nedeniyle tacir sayılıp sayılmayacağı noktasındadır.

VUK 177.1.madde de (2018 yılı itibariyle ) satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satan ve yıllık alımlarının tutarı 190.000-TL veya satışlarının toplamı 260.000-TL yi aşanların 1.sınıf tacir sayılacağı düzenlenmiştir. Ticari ilişkinin başladığı ve devam ettiği 2013-2014 yıllarında bu miktarlar 2013 ve 2014 yılı için yıllık alımların 150.000-TL satımlar ise 200.000-TL dir. Davanın açıldığı 2015 yılında ise Maliye Bakanlığınca belirlenen asgari had alımda 160.000-TL satımda ise 220.000-TL dir. Vergi Dairesinden davalının yıllık gelir vergisi beyannameleri getirtilmiş olup incelendiğinde 2014 yılı alımları 52.210-TL satışları 84.872-TL olduğu ,2015 yılı dava tarihi itibariyle ise alımları 39.385-TL ,satışları ise ; 48.811 -TL dir.

Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımına ilişkin Bakanlar Kurulu kararı ile ; "5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından; Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri," karara bağlanmıştır.

Anlatılanlara göre davalının faaliyetinin VUK 177.madde 1 bent dahilinde olan restoran işletmesi olduğu ve işletme defteri tuttuğu , 2.sınıf tacir sayılabilmesi için yıllık alım ve satımlarının yukarıda yazılı miktarların yarısını aşması gerektiği, ; davalının ise bu tutarların yarısını aşan ölçüde olmadığı anlaşılmakla ;esnaf ölçülerinde olan davalının tacir bulunmaması nedeniyle asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğuna ilişkin hükme yönelik olarak ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir." şeklinde karar verilmiştir.

Gelir İdaresi Başkanlığı'nın 11/02/2026 tarihli cevabi yazısına göre; davalının gayrimenkul sermaye iradı yönünden mükellefiyetinin bulunduğu ve defter tutma yükümlülüğünün olmadığı bildirilmiştir. İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 12/11/2025 tarihli yazı cevabında ise davalının gerçek kişi ticari işletme kaydı bulunmadığı bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak incelendiğinde; yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre her dava açıldığı tarihteki şartlar itibariyle değerlendirilir. Bilindiği üzere bir davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülebilmesi için TTK'da düzenlenen mutlak ticari davalardan yahut her iki tarafın tacir olması hasebiyle nisbi ticari davalardan olması gerekmektedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklı itirazın iptali davası olduğuna göre TTK'da düzenlenen mutlak ticari davalar kapsamında bulunmamaktadır.

Bu kapsamda yukarıda alıntılanan emsal mahiyetteki Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına göre de bir davanın nisbi ticari davalardan sayılabilmesi için her iki tarafın dava tarihi itibariyle tacir olması ve aralarındaki uyuşmazlığın ise ticari işleri ile ilgili olması gerekmektedir. Somut olayda celp edilen yazı cevaplarından da anlaşılacağı üzere davalının defter tutma yükümlülüğü bulunmadığı, sadece gayrimenkul sermaye iradı yönünden mükellefiyetinin bulunduğu bir başka deyişle sadece aldığı kira paralarına ilişkin vergi vermekle yükümlü olduğu ve tacir olmadığı, davalının gerçek kişi tacir kaydının da bulunmadığı anlaşılmakla; dava ve takip tarihi itibariyle davalının tacir olmaması nedeniyle uyuşmazlığın esası hakkında değerlendirme yapma görevinin Asliye Hukuk Mahkemeleri'nde olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğinde dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1.Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİ sebebiyle davanın HMK 114/1-c ve 115/2 uyarınca USULDEN REDDİNE,

*Görevli mahkemenin İstanbul Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunun TESPİTİNE,

2.HMK 20. Madde uyarınca Mahkemece verilen kararın kesinleşmesi ve kararın kesinleşmesini müteakip 2 haftalık süre içerisinde talep edilmesi halinde dosyanın İSTANBUL NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,

*Süresi içerisinde talep edilmemesi hâlinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtarına(ihtarat yapıldı)

3.HMK 331/2 uyarınca yargılama giderleri ve vekalet ücretinin görevli mahkemece değerlendirilmesine, süresinde başvurusu yapılmaması halinde talep üzerine yargılama giderleri ve vekalet ücreti hakkında mahkememizce karar oluşturulmasına,

Dair; Davalı vekilinin yüzüne karşı ve davacı vekilinin yokluğunda verilen gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi