Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karara süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, incelemenin duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin 20/07/2018 tarihinde, yolcu olarak bulunduğu, sürücü ..............'in sevk ve idaresindeki ............... plakalı araç ile seyir halinde iken trafik kazası meydana geldiğini, trafik kazası nedeni ile müvekkilinin yaralanmış olduğunu, yolcu olan davacının hiçbir kusuru bulunmadığını, kaza nedeni ile oldukça ağır şekilde yaralandığının, müvekkilinin omurgasının çatlamış, kaburgaları kırılmış ve 6 ay hiç çalışamamış yatalak halde, yaşamış olduğunu, müvekkilinin, kazadan önce inşaat işinde işçi olarak çalıştığını ve günlük kazancının 100,00-TL ile 150,00-TL arasında olduğunu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00-TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi, ile birlikte davalıdan tahsiline (poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere) karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 10/11/2021 tarihli ıslah dilekçesi ile, 1.000,00-TL maddi tazminat talebini ıslah ederek 252.367,60-TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili cevap dilekçesinde, müvekkili sigorta şirketinin, ancak sigortalısının kazadaki kusuru oranında ve maddi zararın varlığı ispat edildiği takdirde, maddi zarardan sorumluluğu poliçe azami teminat limitiyle sınırlı olarak söz konusu olabileceğini, davacının dava konusu kaza nedeniyle maluliyeti bulunmadığını, ................ tarafından düzenlenmiş 17.12.2019 tarihli raporda davacının engel oranının % 0 olduğu yani engelinin olmadığı tespit edildiğini, davacının kaza nedeniyle maluliyeti ve iş göremezlik zararı bulunmadığını belirterek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 252.367,60.-TL’nin 26.06.2019 tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Davalı vekili istinafa başvuru dilekçesinde, davacının maluliyetinin olmadığını, yerel mahkemece %10 engel oranı çerçevesinde hüküm kurulduğunu, hatır taşıması indirimi yapılmamasının hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda tazminatın hatalı hesaplandığını, bilirkişi raporunda Genel Şartlara aykırı olarak progresif rant tekniğine göre aktüeryal olmayan hesaplama yapıldığını, asgari ücret üzerinden hesaplama yapılmamasının hatalı olduğunu savunarak kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Dava, trafik kazası nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir.

Davalı vekili maluliyete ilişkin rapor ile aktüerya raporunun hatalı olduğunu, hatır taşıması indirimi, tazminata esas gelir ile bir yılın 360 gün yerine 365 olarak hesaplanmasının hatalı olduğunu belirterek kararı istinaf etmiştir. 6100 sayılı HMK 281 maddesine göre taraflar, bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. Maluliyete ilişkin Adli tıp raporu taraflara ayrı ayrı tebliğ edilmesine rağmen davalının süresinde itiraz etmediği, bu durumda bilirkişi raporuna itiraz etmeyen davalı aleyhine, davacı lehine usuli müktesep hak doğmuş olup (Yargıtay 4 HD 2021/24239 E-2021/10227 K sayılı ilam), davalının maluliyet tespitine ilişkin istinaf başvurusu yerinde değildir.

Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarih, 2019/40 - 2020/40 sayılı kararı ile; 2918 sayılı KTK 90 maddesindeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir" bölümündeki "bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Bu nedenle; tazminat hesabında, yeni ZMSS Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz ile devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü uygulaması anılan cetvellerle getirildiğinden, artık uygulanması mümkün değildir. Tazminat hesaplamasının, TRH 2010 yaşam tablosu, progresif rant yöntemi kullanılarak, bilinmeyen devirdeki gelirlerin her yıl için %10 artırılıp, %10 iskonto edilmesi suretiyle, teknik faiz dikkate alınmaksızın hesaplanması gerekecektir (Yargıtay 17 HD, 2019/3292 E-2021/1848 K sayılı ilam). Aktüerya bilirkişi raporunda yöntemince hesaplama yapıldığından bu yöndeki istinaf istemi yerinde değildir. Karar esas alınan aktüer raporunun incelenmesinde tazminat hesabı yapılırken bir yılın 365 gün olarak esas alındığı anlaşılmaktadır. Gerek öğretide ve gerekse uygulamada tazminat hesabında bir yıl, 360 gün olarak kabul edilmektedir. Bu hesaplama tarzı, ayların fiili sayılarına göre değil, her ayın 30 gün olarak kabul edilmiş olması esasına dayanmaktadır. Bu nedenle mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda bir ayın 31 gün ve bir yılın 365 gün olarak esas alınması doğru görülmemiştir.

Buna göre yapılacak iş, istinaf edenin sıfatına göre kazanılmış haklar gözetilerek, bir yılın 360 gün olarak esas alınarak hesaplama yapılması yönünde bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre karar vermek gerekeceğinden yerel mahkeme kararının kaldırılması gerekmiştir. (Yargıtay 4. HD 2021/12586 - 2022/5798 sayılı karar)

Çalışma gücü kaybı zararının hesabında yaralanan veya malul olanın gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır. Zarar görenin kaza tarihi itibariyle mesleği ve geliri tespit edilmelidir. Kişinin herhangi bir işi yoksa, zarar görenin geliri asgari ücret kabul edilerek, raporun hazırlandığı tarihteki net asgari ücret üzerinden hesaplama yapılacaktır. Eğer gelirin asgari ücret üzerinde olduğu, bir başka anlatımla herhangi bir iş yerinde çalıştığı ya da bir meslek icra ettiği ve asgari ücret üzerinde bir gelir elde edildiği iddia ediliyorsa bunun ispat edilmesi gerekir. Ancak mahkeme bedensel zararların tazmini davalarında zarar görenin zararını resen belirlemek durumundadır. Bu nedenle mahkeme, zarar gören asgari ücret üzerinde bir gelir elde ettiğini iddia etmiş ise SGK'dan trafik kazasının olduğu tarihteki zarar görenin ücret ve tüm gelirlerini gösterir ücretlerini getirtmelidir. Kişi belirli bir iş yerine bağlı olmaksızın, örneğin duvar ustası, sıvacı gibi sıvacı gibi belirli bir meslek icra eden kişilerden ise ekonomik ve sosyal durumu ile ilgili zabıta araştırması yanında o meslek odasından o mesleği icra edenlerin kaza tarihi itibarı ile ortalama ücretleri sorulmalıdır. (Y. 4 HD. 16/03/2022 tarih ve 2021/10279 E.- 2022/5016 K sayılı ilamı)

Somut olayda, davacının gelirinin belirlenmesi için..................ilçesindeki kolluk birimlerinden ayrı ayrı tazminata esas gelirin farklı olarak bildirildiği, ancak aktüerya bilirkişinin günlük kazancın 150 TL olduğu kabulüyle tazminat hesabı yapılmış ise de, diğer tespitlerin kabul edilmeme gerekçesinin açıklanmadığı gibi, ilgili meslek kuruluşlarından kaza tarihi itibari ile alabileceği emsal ücret miktarı sorulmadan, zabıta araştırmasında belirtilen ücret miktarının da matematiksel ortalaması hatalı hesaplama ile yanılgılı olarak kıstas alan aktüerya bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulması da doğru bulunmamıştır.

Ancak, yandan davalı vekili hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğini ileri sürmüşse de; bilindiği gibi hatır taşıması, hakim tarafından re’sen gözetilemez. Bu nedenle hatır taşımacılığını işletenin, sürücünün ve işletenin sorumluluğunu üstlenen sigorta şirketinin ileri sürmesi gerekir.Bu husus davalı sigorta vekilinve cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş olup, mahkemece resen gözetilemeyeek hatır taşıması savunmasının istinaf aşamasında ileri sürülmesi de mümkün olmadığından, bu husustaki istinaf istemi de yerinde bulunmamıştır.

Yukarıda belirtilen hesaplama hatasına dikkat edilerek, bir yılı 360 gün esas almak ve ilgili meslek odalarına yazılacak müzekkerede belirtilecek emsal gelir dikkate alınarak hazırlanacak ek aktüerya bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar vermek üzere yerel mahkeme kararının kaldırılması gerekmiştir.

HMK'nun 355.maddesi gereğince istinaf yoluna başvuranın sıfatına, kamu düzenine ve istinaf konusu yapılan nedenlerle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, hükmün esasını etkileyecek tüm deliller toplanmadan karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeplerle kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

1.Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile ..... ......Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ......... tarih ve ..../....-..../.... sayılı kararının KALDIRILMASINA,

Gerekçede yapılan açıklamalar göz önünde bulundurularak yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

2.İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,

3.Karar tebliğ ve harç iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yapılmasına,

4.İstinaf kanun yoluna başvuran taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

5.İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, duruşma açılmadan dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a hükmü uyarınca kesin olmak üzere 09/05/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi. ..........