Taraflar arasında görülen kadastro tespitine itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince verilen karar, yapılan temyiz incelemesi sonunda Yargıtay 7. Hukuk Dairesince bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü; K A R A R

Kadastro sırasında, Karabük ili ... ilçesi ... Mahallesi çalışma alanında bulunan 2 86... , 2 84... ve 2 84... parsel sayılı sırasıyla 3.808,51, 10.083, 64... .565,17 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar Asliye Hukuk Mahkemesinde dava konusu olduklarından söz edilerek, malik haneleri açık bırakılmak suretiyle tespit edilmiş; 2 84... parsel sayılı 3.134,72 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz ... adına; 2 84... parsel sayılı 4.044,90 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz ... adına; 2 85... parsel sayılı 5.418,22 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz ... ve ... adına; ... Mahallesi çalışma alanında bulunan 3 12... parsel sayılı 2.467,68 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz ... adına; 3 12... parsel sayılı taşınmaz ise ... adına ayrı ayrı irsen intikal, taksim ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tespit edilmiştir.

Davacılar ... ve arkadaşları tarafından, davalılar ..., Hazine ve ... Belediye Başkanlığı aleyhine Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan tescil davası, dava konusu parseller hakkında tutanak düzenlenmiş olması nedeniyle Kadastro Mahkemesine aktarılmıştır. Yargılama sırasında aktarılan dava kapsamında kaldığı anlaşılan taşınmazlara ilişkin tutanaklar davalı hale getirilmiştir.

Kadastro Mahkemesinde, dava konusu parsel tutanakları ile aktarılan dava dosyaları birleştirilerek yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 7. Hukuk Dairesince; "dava konusu taşınmazların kök muris ...'a ait olduğunun belirlendiği, bu nedenle tüm mirasçılarının davada yer alması" gereğine değinilerek, taraf teşkili yönünden bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; dava konusu taşınmazlardan 2 84... , 89, 3 12... ve 11 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davacılar vekilinin feragat beyanında bulunduğu, diğer taşınmazların ise hükme esas alınan tanık ve taraf beyanları uyarınca harici taksim ve ifraza konu olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine, 2 86... parsel sayılı taşınmazın tespitinin iptaliyle parselin tamamı 2 hisse sayılarak, 1 hissenin ... oğlu ..., 1 hissenin ... oğlu ... adına tesciline, 2 84... parsel sayılı taşınmazın tespitinin iptaliyle parselin tamamı 2 hisse sayılarak, 1 hissenin ... oğlu ..., 1 hissenin ... oğlu ... adına tesciline, 2 84... parsel sayılı taşınmazın tespitinin iptaliyle parselin tamamı 4 hisse sayılarak, 1 hissesi ... kızı ..., 1 hissesi ... kızı ..., 1 hissesi ... kızı ..., 1 hissesi ... kızı ... adlarına tesciline, 2 85... nolu parselin tamamı 12 hisse sayılarak, 6 hissenin ..., 1 hissenin ..., 1 hissenin ..., 1 hissenin ..., 1 hissenin ..., 1 hissenin ..., 1 hissenin de ..., ..., ..., ..., ..., ... adlarına verasetten iştirak olarak tespit gibi tesciline, 2 84... , 89, 3 12... ve 11 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın feragat nedeniyle reddi ile 2 84... parsel sayılı taşınmazın ... adına tespit gibi tesciline, 2 84... parsel sayılı taşınmazın ... adına tespit ve tesciline, 3 12... parsel sayılı taşınmazın ... adına tespit gibi tesciline, 3 12... parsel sayılı taşınmazın ... adına tespit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Hemen belirtmek gerekir ki, bozmaya uyulmakla tarafların leh ve aleyhine usuli kazanılmış hak doğar. Ayrıca, mahkemece bozma kapsamı çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılarak hüküm kurma yükümlülüğü ortaya çıkar. İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyulduğu halde bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Şöyle ki, uyulmasına karar verilen bozma ilamında kök muris ...'ın tüm mirasçılarının davada taraf olarak yer alması gereğine değinilmiş olmasına rağmen, geri çevirme ilamıyla dosyaya kazandırılan mirasçılık belgesi içeriğine göre mirasçıların tümünün davada yer almadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, dava konusu taşınmazlardan 2 85... parsel sayılı taşınmazın tespit maliklerinden ...'nın davada taraf olarak yer almadığı, yargılama sırasında yapılan keşif sonrasında düzenlenen raporlara göre, nizalı taşınmazların sınırında orman arazisi bulunduğu, aktarılan davalar yönünden yasal hasım konumunda bulunan Hazine ile dava konusu taşınmazların sınırlarında orman vasfıyla tespit edilmiş taşınmazlar bulunduğundan Orman İdaresinin davada taraf olarak yer alması gerektiği halde, İlk Derece Mahkemesince bu hususun gözden kaçırıldığı ve yöntemince taraf teşkili sağlanmadan hüküm kurulması cihetine gidildiği anlaşılmıştır. Oysa ki, taraf teşkilinin sağlanması kamu düzenine ilişkin dava şartlarından olduğundan, mahkemelerce yargılamanın her aşamasında resen gözetilmesi zorunlu olduğu gibi, bu koşul yerine getirilmeden davanın esası hakkında hüküm verilmesi de hukuken mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan, İlk Derece Mahkemesince her ne kadar 2 84... , 89, 3 12... ve 11 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, dava konusu taşınmazlar hakkında tespitten önce Asliye Hukuk Mahkemesine dava açıldığı ve tutanak düzenlendikten sonra 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 27. maddesi gereğince dosyanın kadastro mahkemesine aktarıldığı belirlenmiştir. Genel mahkemelerde davalı olan parseller hakkında malik hanelerinin açık bırakılması zorunludur. Tutanak düzenlenirken malik hanesinin doldurulması hiç bir anlam ifade etmez. Anılan Kanun'un 30/2. maddesi gereğince bu tür davalarda hâkimin resen araştırma yaparak gerçek hak sahibi adına tescile karar vermesi gerekir. Bu nedenle davacı tarafın feragat beyanına dayanılarak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 311. maddesi gereğince hüküm kurulması doğru değildir. Davada Hazine ve Belediye Başkanlığı da taraftır. Bu itibarla feragat beyanı ancak davacılar için bağlayıcı olup, hâkimin resen araştırma yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Hal böyle olunca, tarafların tüm delilleri toplanarak ve resen araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

O halde İlk Derece Mahkemesince, öncelikle kök muris ...'ın tüm mirasçılarına, Orman İdaresine ve ...'ya dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilip husumet yaygınlaştırılarak yöntemince taraf teşkili sağlanmalı, dahili davalılardan savunma ve delilleri sorulup, bildirdikleri takdirde delilleri toplanmalı, bundan sonra yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile, aktarılan dava tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bilirkişisi, bir ziraat mühendisi bilirkişisi, bir fen bilirkişisi, bir jeolog bilirkişisi ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır. Keşifte getirtilen belgeler dava konusu taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116 sayılı Orman Kanunu, 4785 sayılı Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine ve bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ve 5658 sayılı Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle dava konusu taşınmazları çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazların gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazların niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazların üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazların ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve dava konusu taşınmazların 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/2. maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat bilirkişisinden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeolog bilirkişisiden, dava konusu taşınmazların sınırında dere bulunduğu gözönünde bulundurularak, taşınmazların önceki ve şimdiki niteliğini, dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, evveliyatının çay veya dere yatağı niteliğinde olup olmadığını, dere yatağından kazanılıp kazanılmadığını, halen aktif dere yatağında kalıp kalmadığını, aktif dere yatağında kalmıyor ise derenin etkisi altında kalan yerlerden olup olmadığını açıklayan (hava fotoğrafları ve memleket haritaları da değerlendirilmek sureti ile) bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli; 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. İlk Derece Mahkemesince bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Kabule göre de, 3402 sayılı Kanun'un 1. maddesi uyarınca kadastro hâkimi doğru, infazı kabil ve infaz sırasında tereddüt oluşturmayacak şekilde karar vermek zorundadır. TAKBİS kayıtları üzerinde yapılan incelemede, karar tarihinden önce 2018 yılında 3402 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi uyarınca yapılan çalışmalar neticesinde 2 84... parsel sayılı taşınmazın 6 51... parsel, 2 84... parsel sayılı taşınmazın 6 51... parsel, 2 84... parsel sayılı taşınmazın 6 51... parsel numarasını aldığı, taşınmazların yüzölçümlerinin de değişikliği uğradığı anlaşılmasına rağmen, İlk Derece Mahkemesince ilgili çalışmaya ilişkin belgeler getirtilmeden, eski ada parsel ve yüzölçümleri üzerinden karar verilmesi, yine davalı ... Başkanlığının gerekçeli karar başlığında taraf olarak gösterilmemesi de doğru görülmemiştir.