Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı ... Şti vekilinin 13.07.2012 harç tarihli İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi’ne açtığı davadaki ihtiyati haciz ve tedbir talepli dava dilekçesi ile; müvekkilinin ...’de ... ve ... yetkili bayi olarak faaliyette bulunduğunu, davalılardan ... ve ... isimli şahısların yaklaşık üç ay öncesine kadar davalı ...’ın 18 yıldır mekanik atölye şefi, ...’in de 12 yıllık mekanik atölye bakım sorumlusu olarak müvekkili şirkette çalıştıklarını, diğer davalılar ..., ... Ve ...’ın da ... Şti’nin sahipleri/ortakları olduğu, müvekkili şirketin büyük ortağı ...’ün davalı ...’ın son üç yılda özel hayatında değişiklikler olduğunu gözlemlediğini, olağandan fazla miktarlarda harcamasının değiştiğini ve arttığını, ...’in de aynı nitelikte harcamalarında artış meydana geldiğini, ancak; her iki davalının da uzun yıllardır şirkette çalışmaları nedeniyle şüphe duyulmadığını, şirkette 60 personelin çalıştığını, müvekkili şirketin büyük ortağı ...’ün bu şirket dışında birkaç şirketinin daha bulunduğunu ve yanında 120-130 kişinin çalıştığını, şirketin yedek parça bölümünde çalışan bu davalıların parçaları almasından dolayı yedek parçalarda eksilmeler olduğunun tespit edildiğini, şirket çalışanlarından ...’ın ... Şti’nde muhasebe elemanı ...’ten “sizin çalışanlarınızdan ...’ın şirketinizden yedek parça çalarak ... Şti’ne getirdiğini” söylemesi ile durumu ...’ün öğrendiğini, daha sonra ... isimli kişiyle görüşerek bu durumu tespit ettiğini, davalıların aralarında geçen konuşmaların kayıt edilip, fotoğraflarının çekildiğini, çalınan malların değerinin 800.000,00.-TL-1.000.000,00.-TL civarında olduğunu, ...’ün piyasada yaptığı araştırmada davalı ... Şti’nin faturasız mal sattığını, bu malların büyük ihtimalle çalınan mallardan olduğunu, davalı ...’ın üzerine atılı suçlamayı kabul ettiğini, ... Şti’nin ortağı ...’ın da aranarak durumun bildirilmesiyle; malların bir kısım bedellerinin ödemeyi kabul ettiğini, müvekkili şirket ortağı ...’ün İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’na şikayette bulunduğunu, davalılar ..., ..., ... Ve ...’ın tutuklandıklarını, haklarında İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesi’nin ... E. sayılı dosyasında iştirak halinde ve zincirleme niteliğinde hırsızlık suçundan dava açıldığını, sanıkların yargılandıkları bu dosyada suçlarını itiraf ettiklerini, bu nedenle; sanıkların üzerlerine atılı suçların niteliği gereği mallarına tedbir konulmasına ve 800.683,00.-TL’nin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davacının tedbir talebi 18.07.2012 tarihli tensip tutanağında ve 27.07.2012 tarihli ara kararla reddedilmiştir.

22.11.2012 tarihinde İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından ihtiyati tedbir talebi kabul edilerek; ... adına kayıtlı ... Mah. ... ada ..., ..., ... parseller ve ... adına kayıtlı ... Mah. ... parselde bulunan taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir kararı verilmişt, ... Şti adına kayıtlı ..., ..., ... ve ... adına kayıtlı ..., ... plakalı araçlar üzerine ve 03.12.2012 tarihinde ... adına kayıtlı ... Mah. ... ada ..., ..., ... parseller ve ... adına kayıtlı ... Mah. ... parsel üzerine tedbir kararı uygulanmıştır.

Davacı vekilinin 24.12.2012 tarihli davalılar adına kayıtlı başkaca menkul ve gayrimenkullere ihtiyati tedbir konulması talebi İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesince 26.12.2012 tarihinde reddedilmiştir.

Davalı vekilinin 19.02.2013 tarihli dilekçesinde; tedbir kararlarının kaldırılması gerektiğini, alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiğini, tüm varlığının tedbire konu edilmesinin mümkün olmadığını belirterek; tedbirin kaldırılmasını talep etmiştir.

İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesince 19.02.2013 tarihinde davalı vekilinin talebi reddedilmiştir.

Davalılar vekili 10.06.2013 tarihinde; müvekkilleri aleyhine konulmuş olan tedbir kararlarının kaldırılmasını talep etmiş, mahkemece 10.06.2013 tarihinde bu talep reddedilmiştir. İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesince verilen tedbir kararı davalılar vekili tarafından HMK m. 391/3 gereğince temyiz edilmiş, bu karar Yargıtay ... Hukuk Dairesi’nin ... Esas – ... Karar sayılı kararla tedbir kararının yerinde olduğu gerekçesiyle 01.10.2013 tarihinde onanmıştır.

Davalı vekili 16.12.2013 ve 03.02.2014 tarihli dilekçeleriyle; ... plakalı şirket adına kayıtlı araç üzerindeki tedbir kararının kaldırılmasını, bu tedbirin ... plakalı araç üzerine konulmasını talep etmiştir.

Mahkemece 25.12.2013 ve 21.04.2014 tarihlerinde bu talepler reddedilmiş, daha sonra mahkemece ... plakalı araç üzerindeki tedbirin kaldırılarak ... plakalı araç üzerine tedbir konulmuştur. Davalı ... vekili 10.08.2012 tarihli beyan dilekçesinde; davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalılar ... Şti, ..., ... Ve ... vekilinin 09.11.2012 tarihli beyan dilekçesinde; ceza dosyasındaki kararın temyiz edildiğini, müvekkilleri aleyhine dava açılamayacağını, husumet yönünden davanın reddinin gerektiğini, müvekkillerinin sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir delil bulunmadığını, davacının 2009, 2010, 2011 yılında ortalama 361.000,00.-TL–409.000,00.-TL arasında ciro yapan bir şirket olduğunu, müvekkili şirketin yurtdışından otomobil parçası ithal ettiğini, bu yüzden piyasa rayiçleri altında parça satabildiğini, ... ve ... yedek parçalarının ithal edilerek satıldığını, meydana gelen zarar ile müvekkillerinin eylemleri arasında illiyet bağının olmadığını, müvekkillerinin bu zararın oluşmasında kusurlarının olmadığını, ... tarafından müvekkillerine teslim edilmiş bir mal olmadığını belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 07.12.2012 tarihli dilekçesiyle; müvekkili şirketinin İşyeri Paket Sigorta Poliçesi ile sigortalı olduğunu, iştirak halinde ve zincirleme niteliğindeki hırsızlık suçundan sanıkların cezalandırıldığını, doğan zararın karşılanması için ... Sigorta AŞ’ye davanın ihbar edilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 10.12.2012 tarihli replik dilekçesinde; 4857 Sayılı İş Kanunu m. 25/2-e’ye göre; işverenin sözleşmeyi fesih hakkının bulunduğunu, iş akdinin tazminatsız feshedildiğini, diğer davalıların husumet itirazlarının yersiz olduğunu, delillerin suçu birlikte işlediklerini ispatladığını, davalılara yurtdışından otomobil parçası ithal ettikleri ve bu nedenle parçaları ucuza sattıklarının doğru olmadığını, bu marka ürünleri almadıklarının açıkça görüleceğini belirterek; cevapları kabul etmediklerini beyan etmiştir.

İhbar edilen ... Sigorta AŞ vekilinin 09.01.2013 ve 11.02.2013 tarihli dilekçelerinde; usulü yönden taraflar arasında mecburi dava arkadaşlığı olmadığını, müvekkilinin davaya dahil edilemeyeceğini, davanın Ticaret Mahkemesi’nde görülmesi gerektiğini, İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyasının bekletici mesele olması gerektiğini, müvekkili şirketin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, poliçede emtia limiti 600.000,00.-TL olmasına rağmen; müvekkili şirketten 800.683,00-TL istenemeyeceğini, talep edilen zarar miktarının belirsiz olduğunu, zararın fahiş olduğunu, zararın artmasında davacının sorumlu olduğunu belirterek; davanın reddini talep etmiştir.

Davacı vekili ihbar edilen ... Sigorta AŞ vekilinin beyanlarına karşı vermiş olduğu 22.02.2013 tarihli dilekçesinde; ... Sigorta AŞ’nin ihbar edilen sıfatına sahip olduğunu, davaya dahil edilmediğini, fer’i müdahil olarak müvekkillerinin yanında davaya katılması gerektiğini belirterek; davanın reddi talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi ... Esas – ... Karar sayılı kararı ile 11.04.2013 tarihinde davanın görevli Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülmesi gerektiğinden bahisle; görevsizlik kararı verilmiş, bu karar 24.05.2013 tarihinde kesinleşmiştir, davacı tarafça 24.05.2013 tarihli süresinde tahrik dilekçesi ile dosya İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’ne gönderilmiştir.

İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi de ... Esas – ... Karar sayılı kararla 04.06.2013 tarihinde davanın İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülmesi gerektiğinden bahisle; görevsizlik kararı vererek, yargı yerinin belirlenmesi için dosyanın Yargıtay ... Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine karar verilmiştir. Yargıtay ... Hukuk Dairesi ... E. – ...

K. Sayılı 11.09.2013 tarihli kararla;

davanın ticari faaliyet kapsamında bulunduğundan, Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülmesi gerektiğinden; İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’ni yargı yeri olarak belirlemiştir.

Davacı vekili 12.06.2014 tarihli beyan dilekçesiyle delillerinin toplanmasını istemiş, davalıların mesajlaşma kaydını, ... Şti’ne ait bilgisayarların hard disklerinin ve ... Şti’ne ait satış faturalarının incelenmesini istemiştir. Dava; haksız fiile dayalı tazminat davasıdır. Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir. İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyası, telefon kayıtları, tarafların defter ve kayıtları incelenmiş ve bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesi’nin ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; Şikâyetçi ... vekilinin şikâyeti üzerine yapılan soruşturma ile sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ... Soruşturma numarası ... E. ve ... iddianame numarası ile 15.05.2012 tarihinde İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesi’ne açılan kamu davasında; sanıklardan ...’ın müştekiye ait şirkette 18 yıldır atölye şefi olarak, ...’in ise 12 yıldır atölye bakım şefi olarak çalıştığını, bu kişilerin şirketten aldıkları yedek parçaları ... Şti’ne ve bu şirketin ortakları olan ..., ... ve ...’a sattıklarını, üç yıllık süre içerisinde 500.000,00.-TL–800.000,00.-TL arasında yedek parça hırsızlığı yaptığını, ...’ın bu konuda itiraflarını içeren el yazısı belge sunulduğunu, ... Şti’nde yapılan araştırmada bir takım kayıtsız emtianın tespit edildiğini, bu şirketin muhasebecisi ...’in de tanık olarak verdiği beyanında; ...’ın ... Şti’ne gelerek zaman zaman ... ve oğlu ... ile görüşmelere yaptığı, haftalık 4.000,00.-TL–5.000,00.-TL para aldığı, ...’ın 400.000,00.-TL’ye işyerine bitişik iki dükkân satın aldığını, faturasız mal satıldığını belirterek; sanıklar ... ve ...’ın nitelikli hırsızlık ve bu suça iştirak suçu işledikleri, diğer sanıkların da bu suça iştirak ettiklerinden bahisle; cezalandırılmaları için TCK m. 142/1-b, 43/1, 53, 63 maddeleri ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılamada mahkemece ... E. – ...

K. Sayılı, 25.07.2012 tarihli kararla;

tanık beyanları ve toplanan delillere göre; Sanık ...’ın TCK m. 142/1-b ve 61 maddelerince dört yıl hapis, TCK m. 43/1 gereğince zincirleme suç nedeniyle yarı oranda arttırılarak altı yıl hapis ve TCK m. 62/1 gereğince 1/6 oranında takdiri indirim uygulanarak beş yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, yine diğer sanık ..., ... ve ...’ın da aynı suçlardan aynı maddeler uygulanarak beşer yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, Sanık ...’in ise; TCK m. 142/1-b bendi gereğince üç yıl hapis, TCK m. 43/1 gereğince zincirleme suç nedeniyle 1/3 oranında arttırılarak dört yıl hapis ve TCK m. 62/1 gereğince 1/6 oranında takdiri indirim uygulanarak üç yıl, dört ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın temyiz edildiği ve Yargıtay ... Ceza Dairesi’nin ... E. – ...

K. Sayılı 10.09.2014 tarihli kararı ile mahkeme kararı “ 1) Sanık ...

hakkında hırsızlık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak; sanığın bütün aşamalarda tutarlı bir şekilde yükletilen suçlamayı kabul etmemesi, sanık ... ‘ın kovuşturma aşamasında, yükletilen hırsızlık suçunu tek başına işlediğini kabul etmek suretiyle, sanığın savunmasını doğrulaması karşısında görgüye dayalı bilgisi olmayan bir kısım tanıkların adı geçen sanık ... ‘dan duyduklarını söylemek suretiyle ifade etikleri beyanları dışında, sanığın mahkumiyetine yeter, hukuka uygun ve kesin kanıtların neler olduğu karar yerinde gösterilip tartışılmadan yetersiz gerekçeyle adı geçen ... ‘in mahkumiyetine karar verilmesi,

2.Sanıklar ..., ..., ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümle ilgili olarak; dosya içeriğine ve sanık ... ile sanık ... ‘ın savunmalarına göre, ilk önce sanık ... ‘ın sanık ... ‘ın bilgisi olmadan katılanın iş yerinden çalmış olduğu suça konu yedek parçalardan bir kısmını sanık ... ‘a sattığının anlaşılması karşısında, sanık ... ‘un, sanık ... ‘ın bilgisi ve yönlendirmesi olmadan, katılana yönelik hırsızlık suçunu veya suçlarını işlemeye karar verdiğinin anlaşılması karşısında, TCK ‘nın 38.maddesinin uygulama koşullarının oluşmadığı; ancak baba oğul olan sanıkların, katılan ile aynı iş kolunda ve bir birlerine yakın yerde faaliyet göstermeleri, sanık ... ‘un katılanın iş yerinde çalıştığını ve suça konu malları buradan getirdiğini bildikleri veya tahmin ettikleri halde, çok sayıda sanık ... ‘dan mal aldıklarının anlaşılması karşısında, sanıkların eylemleri bir bütün olarak TCK ‘nın 39/2-a maddesindeki “suç işleme kararını kuvvetlendirme” niteliğinde yardım eden olarak, sanık ... ‘un hırsızlık eylemine iştirak olduğu gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

3.Sanıkların zincirleme suç oluşturan eylemleri süresince, toplam ne kadar mal çaldıkları ve toplam değerinin ne kadar olduğuna ilişkin, somut maddi kanıt bulunmadığı, sanıkların çalınan malzemelerin 70.000 TL tutarında olduğunu savunmaların karşın, katılanın zararının çok daha fazla olduğunu iddia etmesi karşısında; katılanın ticari faaliyetinin konusunu oluşturan araç yedek parçalarının çalındığının anlaşılması karşısında, konusunda uzman bilirkişi aracılığı ile dosya içerisindeki bilgi ve belgelerle birlikte, gerekirse katılanın ticari defterleri üzerinde de inceleme yapılıp, mümkün ise katılanın gerçek zararı tespit edilip bu değer esas alınarak, bunun mümkün olmaması halinde ise, mevcut kanıtlara göre bir değer taktir edilerek; sanıklar tarafından kovuşturma aşamasında ödendiği anlaşılan 70.000 TL ‘lik tutarın, bu zararı karşılaması halinde, bütün sanıklar hakkında TCK ‘nın 168/2 maddesi uyarınca indirim yapılması, tespit edilen zararın tamamının karşılanmaması halinde ise, sanıkların, tespit edilen zararın tamamını ödemek isteyip istemedikleri sorulup, makul bir süre de verilerek, bu süre içerisinde zararın tamamını karşılamaları halinde, yine aynı şekilde anılan madde uyarınca indirim yapılması, zararın tamamını ödememeleri halinde ise, kısmı ödeme yapmış olan sanıklar yönünden, katılandan kısmi ödeme nedeniyle sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızası olup olmadığı sorularak sonucuna göre, TCK ‘nın 168/2-4.maddesinin uygulanma olanağı tartışılıp değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yetinilerek hüküm kurulması,

4.Sanıklar hakkında uygulanan TCK ‘nın 53/1-c maddesinde belirtilen, velayet hakkından vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3.fıkrası uyarınca sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri yönünden koşullu salıvermeye kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi...” sebepleriyle 09.04.2015 tarihinde bozma kararı verilmiş, İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesince bozma sonrası ... Esas sırasına kaydedilen dosyada verilen 02.07.2015 tarihli celse 1 nolu ara kararı ile bozma ilamına uyulması konusunda gelecek celse karar verilmesine karar verildiği, daha sonra mahkememiz ... Esas sayılı dosyasında alınacak ek rapor sonucunun beklenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalılar vekili 05.12.2014 tarihli beyanıyla; müvekkilinin davacı tarafından istenilen tüm mallara ilişkin faturayı ibraz ettiği, bu malların fatura ile satın alındığını, müvekkillerinin tüm malvarlığı üzerine konulan tedbirin amacını aştığını, alacaklının tüm alacağının 800.000,00.-TL + faiz olsa dahi; bu alacağı çok fazla miktarda karşılayacak nitelikte tedbir konduğunu, bu nedenle; tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Davacının tedbir talebi kapsamında davalıların ihtiyati tedbire itirazları gözetilerek; davacının dava tarihinden itibaren faizi ile birlikte işleyecek tüm alacağının tespiti ile tedbire konu yapılan menkul ve gayrimenkullerin ne miktarda bu alacağı karşılaması konusunda İnşaat Mühendisi, Makine Mühendisi vasıtasıyla inceleme yapılarak tedbire konu alacağı karşılayacak miktarda tedbirin devamına, geri kalan kısım hakkında tedbirin kaldırılması konusunun değerlendirilmesiyle, mahkememizce 24.06.2015 tarihinde davalının tedbirlerin kaldırılması talebi kısmen kabul edilerek, bazı taşınmazlar yönünden tedbirin devamına, araçlar yönünden ise tedbirin kaldırılmasına karar verilmiştir.

Tarafların defter ve kayıtları, stok durumları, fatura ve diğer kayıtlar incelenerek bilirkişi raporu alınması yolu gidilmiş ve bilirkişi SMMM ..., Makine Mühendisi ... ve Hukukçu ... vasıtasıyla BK m. 49, 50, 51 ve 52 çerçevesinde değerlendirilerek zararın tespit edilmesi için 26.12.2016 ile 05.06.2017 tarihli rapor ve ek rapor ile bu raporların itirazı üzerine teklik bilirkişi SMMM ..., SMMM ... ve Makine Mühendisi ...'dan 19.12.2017 tarihli rapor alınmıştır. 26.12.2016 tarihli ilk raporda; Tarafların defter ve kayıtları ile envanter yevmiye ve stoka ilişkin tutulan tüm belgelerin incelenmesi ile davacının 31.12.2011 tarihi itibari ile kaydi 704.670,20 TL (KDV hariç) mal stokunun bulunduğu, davacının 550.000,00 TL (KDV ve kar marjı hariç) çalındığı iddia edilen malın tespitinin mümkün olamayacağı, yine davalı defterlerinin de incelenmesi ile iddia edilen malın miktarının tespitinin mümkün olmadığını, bu tarihlerde fiili envanter mal sayımı ve defter kayıtlarının karşılaştırılması ile tespit edilebileceği fakat davacı tarafın 10.01.2011 tarihli fiili sayım yazısına göre 31.12.2010 tarihi itibariyle davacının 320.907,03 TL 'lik (KDV hariç) yedek parça eksiğinin olduğunun tespit edildiği, tespit edilen yedek parçaların listesinin yazı ekinde bulunduğu, davalı tarafın 6111 Sayılı Yasa kapsamında Bornova Vergi Dairesi 'nin vermiş olduğu stok affı beyannamesine göre 31.12.2010 tarihi itibariyle 711.925,60 TL stokta fazla malının olduğu, dolayısı ile davacının defter ve kayıtlarına göre eksik malları ile davalının defter ve kayıtlarının karşılaştırılması neticesiyle tespit edilebileceği, ancak 31.12.2010 tarihinden sonraki döneme ait belgelerin ibraz edilmediği, dava dosyasının incelenmesiyle ... Şti'nin usulüne uygun olarak ambar kayıtlarını tutmadığı, malzeme giriş çıkış raporlarını, stok envanter raporlarını ve diğer kayıtların düzenli olarak bulunmadığını, davacının ambarından kayıt dışı çıkan malzemelerin %100 oranında tespit edilemeyeceği, ancak davalının Gelirler İdaresi Başkanlığı Bornova Vergi Dairesine 01.01.2011 ve 31.12.2011 dönemini kapsayan stok affı için başvuruda bulunduğu, bu başvurunun 31.05.2011 tarihinde onaylandığı, ... Şti'nin ambar sayımında (KDV hariç) 302.907,03 TL'lik yedek parçanın eksik olduğunun tespit edildiğini, böylece her iki firmanın eksik/fazla diye tespit ettiği müşterek ve aynı kod numarasını taşıyan yedek parçaların tespit edilmesi ile 124.322,49-TL 'lik miktarın belirlendiği, ancak sistem tarafından otomatik kod verilmeyen yazılım programı kullanan firmaların benzer kodlu yedek parça malzemelerinden her kod için ayrı bir giriş fişi düzenleneceğinden daha fazla kod açmamak için ortak kod kullandıkları, bu nedenle bazı kalemlerin farklı kodlar ile girilmiş olması ihtimalinin bulunduğu, aradan geçen yıllar nedeniyle kesin bir tespitin yapılamayacağı, davalılardan ... Sigorta AŞ'nin sorumluluğunun sözleşmeye dayandığını, sigorta poliçesinde yer alan rizikoları teminat altına aldığını, davalı ... ile davacı arasında hizmet sözleşmesinin bulunduğu, davacının işçisi olan davalı ...'ın sadakat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediği, aynı zamanda haksız fiil sorumluluğunun da bulunduğunu, davacı şirketin diğer davalılar ile arasında sözleşmesel ilişki bulunmadığından haksız fiil hükümlerine göre sorumluluğunun belirlenebileceği, TBK m. 49 (818 sayılı BK m.41) göre kusurlu ve hukuka aykırı bir fiil ile başkasına zarar verenin bu zararı gidermekle yükümlü olduğu, söz konusu sorumluluğunun doğabilmesi için 4 şartın bir arada bulunması gerektiğini, kusur/hukuka aykırı fiil/zarar/uygun illiyet bağının olması gerektiği, davalılardan ..., ..., ... ve ... hakkında İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesinde ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile sanıkların cezalandırılmasına karar verildiği, Yargıtay ...Ceza Dairesinin ... Esas ... Karar sayılı 09.04.2015 tarihli kararı ile sanıklar ..., ... ve ... hakkında eylemlerin bir bütün olarak TCK m. 39/2-a suç işleme kararını kuvvetlendirme niteliği ile sanık ... 'un eylemine iştirak etmiş oldukları, ancak çalınan malın miktarının ve değerinin belirlenemediğinden bozma sebebi yapıldığı, İzmir ...Asliye Ceza Mahkemesinin ve Yargıtay ... Ceza Dairesinin kararları ile sanık / davalı ..., ..., ... ve ... 'ın hukuka aykırı ve kusurlu olarak davacı şirkete zarar verdiklerinin kabulünün gerektiği, ayrıca davacı ...Şti 'nin de bu eylemler nedeniyle ekonomik menfaat temin ettiği, burada çözülmesi gereken temel sorunun hırsızlık fiili nedeniyle davacı şirketin ne kadarlık bir zarara uğradığı, böylece talep konusu tazminatın belirlenebilmesi olduğu, tazminatın zararla eşdeğer olması gerektiği, tazminatın zarardan fazla olması halinde zarar görenin haksız zenginleşmesine, tazminatın zarardan az olması halinde ise zarar görenin menfaatlerinin yeterince korunmamasına sebebiyet vereceği, zarar miktarının tespiti bakımından kanun koyucunun fark kuramını dikkate aldığını, buna göre zarar verici fiil olmasaydı davacının mevcut mal varlığı ile zarar verici fiil olması nedeniyle varsayımsal mal varlığı arasındaki farkın zararı meydana getireceği, zararın ve kusurun ispatına ilişkin TBK m. 50 (818 Sayılı B.K m.42) 'ne göre özel bir kuramın da bulunduğu, bu hükme göre, zarar gören zararının ve zarar verenin kusurunu ispat ile yükümlü olduğu, TBK m. 50/2 'ye göre zararın tam olarak ispat edilemediği durumlarda Hakim 'in olayların olağan akışı ve zarar görenin aldığı önlemleri dikkate alarak zarar miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyeceği, Hakim 'in taktir hakkının bulunduğunu, bu taktir hakkı kullanılırken zararın varlığı ve miktarının tespitini kapsadığı, TBK m. 50/2 'ye (818 Sayılı B.K m. 42/2) göre zarar görenin kesin delil göstermese bile sunulan delillerden zararın gerçekleşmiş olduğunun ve miktarının belirlenmesinde Hakim 'e taktir hakkı verildiği, Hakimin hayat tecrübeleri ve hayatın olağan akışına göre zararı tespit edeceği, somut olayda da, teknik bilirkişilerin tespitlerine göre 31.12.2010 tarihi itibariyle (KDV hariç) 124.322,49-TL 'lık mal çalındığının belirlenebildiği, buna göre 31.12.2010 tarihi itibariyle kesin olmamakla birlikte davacı şirketin (KDV hariç) 124.322,49-TL malının çalınmış olabileceği, ancak KDV 'nin istenemeyeceği, ceza dosyasındaki beyanlar dikkate alındığında ise 31.12.2010 tarihinden sonra da 27.03.2012 tarihine kadar mal çalınmasına devam edildiği, 2011 ve 2012 yıllarında da bu malların çalındığı kabul edilecek olursa toplam zararın 279.725,60-TL olduğu, 2010 yılı sonu itibariyle ambar sayımında eksik olan yedek parça miktarının (KDV hariç) 302.907,03-TL olduğunun belirtilmesi ile toplam zararın 2011 ve 2012 yılları da dikkate alındığında 600.000,00-TL olabileceği, davacının bu fiiller nedeniyle bağlantılı zararı olmadığından kar kaybı talep edemeyeceği, davalı ... Sigorta A.Ş 'nin ise sigorta poliçesini ibraz etmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davalı ..., ..., ... ve ...Şti. vekilinin 23.01.2017 tarihli beyan dilekçesinde; bilirkişi heyetinin ticari defterlerin içeriğini hatalı tespit ettiklerini, tasdik durumunu belirleyemediklerini, usulüne uygun olmayan ticari defterlerin tespite esas olamayacağını, Yargıtay bozma kararının onama niteliği olmadığından sorumluluğu kabul etmediklerini, müvekkilinin envanter defterinin incelenmediğini, davacı tarafın stok kayıtlarının sağlıklı tutulmadığından stok affı yoluna gittiğini, zararın davacının gelir durumu ile de çeliştiğini, davacının elinde kaybolan malların kodlarının yanlış tespit edildiğini belirterek rapora itiraz etmiştir. Davalı ... vekilinin 01.02.2017 tarihli dilekçesi ile; bilirkişi raporunu kabul etmediğini, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasını istediklerini beyan etmiştir.

Bu rapora karşı davacı vekilinin 24.01.2017 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkilinin 2009-2012 tarihleri arasındaki defterleri incelendiğinde, açılmış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığı, ticari işlemlerin belgelere dayanarak kaydedildiği, her kaydın mutlaka belgeye dayanması zorunlu olduğu, mahrum kalınan kar bedellerinin istenebileceği, zira şirketin zarara girdiğini, hırsızlık nedeniyle müvekkilinin satış yapamadığını, mallarda azalma olduğunu, bilirkişilerin hırsızlık mal bedellerinin tespitinde farklı sonuçlara vardığını, 3 ihtimalli olarak bir tespit yapıldığını, bilirkişilerin incelemediği bazı hususların bulunduğunu, ... Şti'ndeki bilgisayar kayıtlarına gayri resmi olarak girildiğini, bu kayıtların ceza dosyasında yer aldığını ve CD de bulunduğunu, bunların incelenmesini istediklerini, emtiaların alış bedeli üzerinden KDV ödenmiş olması KDV'nin indiriminin kanunen yapılaması sebebiyle davalılardan tazmininin gerektiğini, KDV istenemeyeceğine ilişkin tespitin yanlış olduğu, satın alınmış olan malların KDV'sinin ödendiğinin, bu nedenle istenebileceği, ... Sigorta AŞ ile tanzim edilen poliçenin de ibraz edilmesi gerektiğini belirterek rapora itiraz etmiştir.

Bu itirazlar nedeniyle bilirkişilerden 05.06.2017 tarihinde ek rapor alınmıştır. Yapılan itirazlar gözetilerek ... Şti'nin ambar hizmetlerinin tekniğine uygun yerine getirilmediği, fiziki sayım yapılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle çıkan malzemelerin %100 oranında tespitinin mümkün olmadığını, ... Şti'ne ait 01.01.2011 - 31.12.2011 tarihleri arasını kapsayan stok affı başvurusu nedeniyle ve davacı ... Şti'nin ambar sayımında KDV hariç 302.907,03 TL tutarındaki yedek parçanın eksik olduğunun tespit edildiği ve böylece her iki şirketin aynı kod numarasını taşıyan yedek parça sayımına göre 124.322,49 TL'lik tespit yapıldığını, ancak kod numaralarının birden fazla kullanılması söz konusu olabileceğinden her kod için ayrı fiş, fişi düzenlemek için ortak kodun düzenlenmesi imkan dahilinde olduğundan tespit edilen miktardan daha fazla veya az bedelin tespitinin de mümkün olduğunu, davacının KDV'ye ilişkin itirazının yersiz olup, KDV kanunu m.30/c maddesine istinaden zayi olan malın KDV'sinin indirim konusu yapılamayacağı, çalınan malların KDV'si indirim konusu yapılmış ise indirilen KDV'nin düzeltilmesinin yapılması gerektiği, çalındığı iddia edilen malların faturaları tek tek istenerek vergi dairesine verilmesi ile tespit yapılabileceği, 6111 Sayılı Kanun kapsamında 550.000,00 TL kayıtlarda olduğu halde işletmede olmayan mevcut kasayla ilgili olarak çalındığı iddia edilen emtia olduğundan kasa eksikliklerinin dava konusu olmadığı, davalının defterlerinin kapanış kaydına ilişkin iddialarının da yerinde olmayıp 2017 envanter defterlerinin kapanış tasdikinin bulunmadığını, 2012 yılı yevmiye defterinin açılış tasdikinin süresinde yaptırıldığı, dolayısıyla davacının defterlerinin lehe delil olup olmayacağının mahkemece değerlendirileceği, kök raporun sonucunda mali durumla ilgili herhangi bir değişiklik olmadığı, davacının kar kaybına ilişkin talebinin de yerinde olmadığı, çalınan malların davacı şirket tarafından tedarik edilememiş olması halinde zararın oluşabileceği, ancak buna ilişkin bir iddianın da bulunmadığı, çalınan mal miktarının bilirkişiler tarafından tam tespit edilmesinin mümkün olmadığı, bunun sebebinin de her iki tarafında ambar sayımını yapmamasından ve fiili envanter sayımı yapmamasından kaynaklandığı, İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesinin kararının da bu nedenle bozulduğunu, 2011 ve 2012 yıllarının da stok affı beyannamelerinin dikkate alınması halinde zararın 279.725,60 TL olabileceği, 2011 yılı başında davacı şirkette yapılan 2010 yılı sonu itibari ile stokları belirleyen sayımda eksik olan yedek parça tutarının KDV hariç 302.907,03 TL olması ile bu zararın 2011 ve 2012 yılını kapsaması halinde 600.000,00 TL olabileceği, davalıların rapora itirazlarında zarar miktarının tespitinde varsayım ile hareket edildiği iddiasında kök raporda açıklandığı üzere TBK m.50/2 kapsamında hakime takdir yetkisi tanıdığından bu maddeye göre belirleme yapılmasının zorunlu olduğu, kök raporda da belirtildiği üzere zarar miktarı bakımından iki önemli belge ve bilgi bulunduğunu, bunların stok affı beyannameleri ile yapılan stok sayımları aynı zamanda hayatın olağan akışına göre zarar miktarının tespiti ve ceza dosyasındaki tanıkların beyanları ile davalı ...'ın mali durumundaki iyileşmenin dikkate alınması gerektiği, sigorta şirketi yönünden ise sigorta bedelinin her bir sigorta yılı bakımından 600.000,00 TL olarak belirlendiği ve hangi hesaplama dikkate alınırsa alınsın sigorta şirketinin zararın tümünden sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davalı ... ŞTİ, ..., ..., ... vekilinin 15.06.2017 tarihli beyan dilekçesinde, ek rapora karşı ticari defterlere ilişkin tespitlerin hatalı olduğu, davacının envanter defterinin kapanış tasdiklerinin incelenmediği, bahse konu faturaların rapora esas alınmadığı, ceza mahkemesinin kararının onanmadığını, zarar miktarının hesaplanmasının tamamen farazi olduğunu, bile bile hesap hatası yapıldığı, stok kodları ile ilgili tespitlerin hatalı olduğunu belirterek itirazlarını tekrar etmiş ve yeni bir bilirkişi heyetinden rapor talep emiştir.

Davacı vekilinin 22.06.2017 bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesi ile; ek bilirkişi raporunda yapılan tespitlerde CD'nin incelenmediğini, zararın eksik tespit edildiğini, en az 900.000,00 TL'lik bir zararın olduğunu, kar kaybının tespit edilmediğini belirterek rapora itiraz etmiştir. Davalı ... vekili bilirkişi raporuna itirazını tekrar etmiştir.

İhbar olunan ... Sigorta AŞ vekilinin 20.06.2017 tarihli dilekçesinde, ek bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, kendilerinin davalı olmadıklarını, ihbar olma sıfatlarının bulunduğunu, ceza yargılanmasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, sigorta poliçesindeki sorumluluğunun 5.000,00 TL ile sınırlı olduğunu belirtmiştir.

Tarafların itirazları gözetilerek seçilen yeni bilirkişi heyeti SMMM ..., ... ve Makine Mühendisi ...'dan alınan 19.12.2017 tarihli raporda; tarafların itirazları da değerlendirilerek ve incelenmesi istenen CD'nin de kontrol edilmesiyle yapılan inceleme ile davacıya ait iş yerine ait yedek parça deposunda izinsiz olarak çıkışı yapılan yedek parça toplamının KDV hariç 145.276,73 TL olduğu, mali yönden yapılan incelemeler ile davacının yasal defter ve kayıtlarının 2009,2010,2011,2012 yılı açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında yapıldığı ve sahibi lehine delil özelliği taşıdığı, kurumlar beyannamesi yönünden ise 2009,2010,2011,2012 yılı yedek parça stoğunun belirtildiği ve 2011 yılında verilen beyan dilekçesi ile 550.000,00 TL yedek parça stoğunun bildirildiği, Davalı ... Şti'nin defter ve kayıtlarının incelenmesiyle de 2008,2010,2011,2012 yılı defterlerinin açılış kayıtlarının bulunduğu, 2010,2011,2012 yılı defterlerinin kapanış kaydının da bulunduğundan sahibi lehine delil vasfının bulunduğu, 2009 yılı defterlerinin ise kapanış onayının mevcut olmadığı, kurumlar vergisi beyannamesi yönünden 2009,2010,2011,2012 yılındaki beyannameleri ve 2011 yılı beyannamesinin bulunduğu, önceki bilirkişilerin yaptığı tespitlerde değerlendirilerek 145.276,73 TL tutarında yedek parçanın izinsiz çıkışı yapıldığı, kar kaybının da 43.583,00 TL olduğu belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davacı vekilinin 29.12.2017 tarihli beyan dilekçesinde; raporun kendi içinde çeliştiğini, müvekkilinden çalınan malların doğru tespit edilmediğini, ... Şti 'nin kayıtlarını mahkemeye sunmadıklarını beyan etmiştir.

Davalı ... Şti ve diğer davalılar vekilinin 11.01.2018 tarihli beyan dilekçesinde; kimsenin kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemeyeceğini tazminatın belirlenmesi başlıklı TBK m. 51 'e göre kusurun ağırlığına göre tazminatın belirleneceğine, zarar görenin kişisel kusurunun bulunmasıyla zararın artmasına sebebiyet verdiğini, davacının çalıntı olduğunu belirttiği mallara ait yapılan tespitlerde 2009 yılının defterlerinin kapanış kaydının bulunduğunu belirtmiş ve davanın reddini talep etmiştir.

Somut olayda davalılardan ... ile davacı arasında hizmet sözleşmesinin bulunduğu, davacının işçisi olan davalı ...'ın sadakat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediği, hizmet sözleşmesi gereğince sorumluluğunun ve aynı zamanda haksız fiil sorumluluğunun da bulunduğunu, davacı şirketin diğer davalılar ile arasında sözleşmesel ilişki bulunmadığı, haksız fiil hükümlerine göre sorumluluğunun bulunduğu, T.B.K. m. 49 (818 sayılı B.K. m.

41.göre kusurlu ve hukuka aykırı bir fiil ile başkasına zarar verenin bu zararı gidermekle yükümlü olduğu, davalılardan ..., ..., ... ve ... hakkında İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesinde ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile sanıkların cezalandırılmasına karar verildiği, Yargıtay ...Ceza Dairesinin ... Esas ... Karar sayılı 09.04.2015 tarihli kararı ile sanıklar ..., ... ve ... hakkında eylemlerin bir bütün olarak TCK m. 39/2-a suç işleme kararını kuvvetlendirme niteliği ile sanık ... 'un eylemine iştirak etmiş oldukları, ancak çalınan malın miktarının ve değerinin belirlenemediğinden bozma sebebi yapıldığı, İzmir ...Asliye Ceza Mahkemesinin ve Yargıtay ... Ceza Dairesinin kararları ile sanık / davalı ..., ..., ... ve ... 'ın hukuka aykırı ve kusurlu olarak davacı şirkete zarar verdiklerinin tespit edildiği, somut olarak mahkemenin ve Yargıtay ...Ceza Dairesinin bu tespitinin T.B.K. m. 74 (e.B.K. m.53) gereği Hukuk Hakimini bağlayacağı, yani hukuka aykırı fiilin tespit edildiği, ayrıca davacı ... Şti 'nin de bu eylemler nedeniyle ekonomik menfaat temin ettiği, burada çözülmesi gereken asıl sorunun hırsızlık fiili nedeniyle davacı şirketin ne kadarlık bir zarara uğradığının ve böylece talep konusu olan tazminatın miktarının belirlenebilmesi olduğu, tazminatın zararla eşdeğer olması gerektiği, tazminatın zarardan fazla olması halinde zarar görenin haksız zenginleşmesine, tazminatın zarardan az olması halinde ise zarar görenin menfaatlerinin yeterince korunmamasına sebebiyet vereceğinden, zarar miktarının tespiti bakımından, zarar verici fiil olmasaydı davacının mevcut mal varlığı ile zarar verici fiil olması nedeniyle mal varlığı arasındaki farkın zararı meydana getirdiği, zararın ve kusurun ispatına ilişkin TBK m. 50 (818 Sayılı B.K m.42) 'ne göre özel bir kuramın da bulunduğu, bu hükme göre, zarar gören zararının ve zarar verenin kusurunu ispat ile yükümlü olduğu, TBK m. 50/2 'ye göre zararın tam olarak ispat edilemediği durumlarda Hakim 'in olayların olağan akışı ve zarar görenin aldığı önlemleri dikkate alarak zarar miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyeceğinden, Hakim 'in bu taktir hakkı kullanılırken zararın varlığı ve miktarının, TBK m. 50/2 'ye (818 Sayılı B.K m. 42/2) göre zarar görenin kesin delil göstermese bile sunulan delillerden tespit edeceği, Hakim 'e bu konuda taktir hakkı verildiğinden toplanan tüm delillerle zararı meydana getiren fiilin sabit olduğu ve zararın da bilirkişi raporlarına göre tespitinin yapılabileceği anlaşılmıştır.

Toplanan tüm deliller, bilirkişi incelemeleri ile ilk ve daha sonraki heyetten alınan raporlar incelendiğinde davacının ve davalı şirketin 2009, 2010, 2011, 2012 yılı defterlerinde stokların tam olarak yer almadığı, daha sonra 2011 yılında stok affı kapsamında başvuru yaparak stoklarını 6111 Sayılı Kanun kapsamında bildirdikleri, mevcut durum itibariyle incelenmesi gereken stok durumunun alınan 2. bilirkişi raporunda (davacının ibraz etmiş olduğu CD kayıtları da değerlendirilerek) 145.276,73 TL (KDV hariç) olduğu, oluşan zarar miktarının bu miktar ile tespit edilebildiği belirlenmiştir. Gerek asıl ve gerekse ek bilirkişi raporları ile alınan ikinci raporda; Dosyada ispata yarayan bilgi ve belgelerin tarafların stoklarının değerlendirilmesi ile bilirkişiler oluşan zararı tespit etmişlerdir. Bunun dışında iddia olunan zararlar beyana bağlı olarak yapılan stok affı beyannamelerine ilişkindir. Ancak her iki bilirkişi raporunda da zarar miktarı mevcut kayıtlara göre belirlenmiş olup, alınan 19.12.2017 tarihli raporda aynı zamanda davacının incelenmesini istediği CD kayıtları da değerlendirilerek davacının iş yerindeki yedek parça deposundan izinsiz çıkışı yapılan yedek parça toplamı tespit edilmiştir.

Davacı her ne kadar mahrum kalınan kar bedelini talep etmişse de, mahrum kalınan karın talep edilebilmesi için davacının mahrum kalınan kar talebinin ancak satış konusu yapmış olduğu malzemeyi temin edememesi ve bu çalınan mallar nedeniyle davacının zararının oluşması halinde bu talebin karşılanabileceği, ancak mevcut durumda davacının stok zorluğu bulunmadığı, malları temin ederek satabildiği ve hatta malların çalınmasına ilişkin bilgi sahibi olmadığı, bilahare ... Şti'nde çalışan ...'in davacıya durumu bildirmesi ile bilgisinin olduğu, bu nedenle iddia olunan yoksun kalınan karın gerçekleşmediği tespit edilmiştir.

Davacının KDV'ye ilişkin talebinin de ilk ve ek bilirkişi raporunda yer aldığı üzere KDV kanunu m.30/c maddesi gereğince çalınan malların KDV'sinde indirim konusu yapılamayacağından düzeltme işleminin yapılması malların faturalarının tek tek istenerek vergi dairesine bildirilmesi gerektiğinden ve bu işlemin yapılmadığından KDV tahsilatına ilişkin talebi reddedilmiştir.

Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,

Davacının (KDV hariç) oluşan 145.276,73-TL zararının tüm davalılardan dava tarihinden (taleple bağlı kalınarak) itibaren davalı ... Şti. yönünden işleyecek reeskont faizi ile, diğer davalılar yönünden ise yasal faizi ile tahsili ile davacıya ödenmesine Davacının diğer taleplerinin reddine, Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 9.923,85-TL harcın dava açılışında alınan 11.890,15-TL harçtan mahsubu ile artan 1.966,30-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana iadesine,

Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvurma harcı 21,15-TL, peşin harç 9.923,85-TL, 200,00-TL taksi ücreti, 195,40-TL keşif harcı, 7.550,00-TL bilirkişi ücreti, 739,20-TL posta/tebligat masrafları olmak üzere toplam 8.684,60-TL'nin davanın kabul-red oranına göre 1.575,75-TL'lik kısmının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı ...Şti. Tarafından yargılama gideri olarak yapılan 3.000,00-TL bilirkişi ücreti, 33,00-TL posta ücreti toplamı 3.033,00-TL 'nin davanın kabul-red oranına göre 2.482,69-TL 'lik kısmının davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, kalan miktarın davalı üzerinde bırakılmasına, Kabul edilen miktar üzerinden AÜTT'ye göre hesaplanan 14.372,00-TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine, Reddedilen miktar üzerinden AÜTT m. 3/2 'ye göre belirlenen 40.166,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak vekilleri lehine davalılara verilmesine, HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/02/2018 Başkan ...