İcra mahkemesince verilmiş bulunan karar, davacı ve davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 101.321 YTL kira alacağının tahsili amacıyla tahliye istekli olarak başlatılan icra takibine vaki itiraz üzerine davacı, icra mahkemesinden itirazın kaldırılması ve tahliye isteminde bulunmuştur. Mahkemece 81.321 YTL kira alacağı üzerinden itirazın kaldırılmasına, temerrüt nedeniyle davalının kiralanandan tahliyesine, karar altına alınan alacak miktarı üzerinden %40 oranında icra inkar tazminatının davacıya verilmesine, karar verilmesi üzerine karar, davacı alacaklı ve davalı borçlu tarafından temyiz edilmiştir.

1.Dosya kapsamına, toplanan delillere ve kararın dayandığı gerekçeye göre davacının ve davalının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davalının tahliyeye yönelik temyiz itirazlarına gelince; davacının 05,10.2001 tarihli sözleşmeye dayanarak yapmış olduğu takipte, davalıya 7/30 ihtarlı ödeme emri tebliğ edilmiştir. Taraflar arasında ihtilaflı olmayan sözleşmede kiralananın kaynak suyu olduğu belirtilmiş olup, 05.10.2001 tarihli kira sözleşmesi Borçlar Kanunu'nun hasılat kirası hükümlerine tabidir. Her ne kadar davalı takibe vaki itirazında açıkça belirtmemiş ise de, yargılama sırasında hasılat kirasının varlığını ileri sürmüştür.

İİK'nın 63. maddesinde senet metninden anlaşılan hususların her aşamada ileri sürülebileceği hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, kira sözleşmesini nitelemek ve uygulanacak yasa hükmünü belirlemek hakime aittir. Kira sözleşmesi incelendiğinde. Borçlar Kanunu'nun hasılat kirası hükümlerine tabi olduğu sonucuna varılmakla, mahkemece davalı borçluya altmış günlük ödeme süresi verilmesi gerekirken, yazılı şekilde otuz günlük süre verilmek suretiyle temerrüt oluştuğundan bahisle tahliyeye karar verilmesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.

3.Davacının icra inkar tazminatı yönünden temyiz itirazlarının İncelenmesinde: Davacı alacaklı 22.10.2007 tarihinde yapmış olduğu icra takibinde 101.321 YTL kira alacağının tahsilini istemiştir. Mahkemece 06.02.2008 tarihinde 20.000 YTL olarak yasal otuz günlük ödeme süresinden sonra bankaya yapılan ödeme miktarı indirilerek bulunan miktar üzerinden tazminata karar verilmiştir.

Davalı 05.11.2007 tarihinde yapılan ödeme emri tebliği üzerine yapmış olduğu itirazında, borcum yok demekle takibin tümüne karşı koymuştur. Böylece davacının 101.321 YTL'den takip yapmakta haklı olduğunun kabulü gerektiğinden, mahkemece bu miktar üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatı verilmesi gerekirken 81.321 YTL üzerinden icra inkar tazminatı verilmesi doğru olmadığından kararın bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda 1 nolu bentte yazılı nedenlerle davacı ve davalının temyiz itirazlarının REDDİNE, 2 nolu bentte yazılı nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile davacı yararına tazminat yönünden, 3 no'lu bentte yazılı nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile davalı yararına tahliye yönünden kararın (BOZULMASINA) ve istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine 27.11.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.