Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı Yerel Mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 14.09.2009 gün ve 2009/10981-13272 sayılı ilamıyla onama kararı verilmiş, süresi içinde davalılardan Hazine vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü: K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 10.04.2006 gün ve 3914-4723 sayılı bozma kararında özetle; "Dosya içeriğine ve kararın dayandığı delillere göre tescile konu taşınmazların imar ve ihyası tamamlanmış tarım arazisi niteliğinde oldukları, Medeni Yasanın 713. maddelerinde öngörülen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülk edinme koşullarının adına tescile karar verilen davacı yararına gerçekleştiği mahkemece yerinde yapılan keşif ve uygulama ile belirlendiğine göre davalı Hazinenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak,dava tescil davası olup, yasal hasım olan davalı Hazine vekili, 18/04/2002 tarihli cevap dilekçesinde taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden (orman ve orta malı) olduğunu ve temyiz dilekçesinde de Orman Yönetiminin de davaya katılması gerektiğini ileri sürdüğüne göre mahkece, Medeni Yasanın 713. maddesinin 3. fıkrası gereği Hazine yanında Orman Yönetiminin de yasal hasım olarak gösterilmesi, ayrıca taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığının resmi belgelere dayalı olarak araştırılması ve uygulamada taşınmazlara en yakın komşu 162, 163 ve 164 parsel numaralı taşınmazların tesbit tutanak örnekleri ve varsa dayanak tapu yada vergi kayıtları getirtilerek çekişmeli taşınmazlar yönünü ne olarak okuduğunun da saptanması gerekir.

O halde; mahkemece, öncelikle Orman Yönetimine duruşma günü tebliğ edilip husumet yaygınlaştırılmalı, ondan sonra eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanak örnekleri ile varsa dayanağı kayıtları ile ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu" gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne ve dava konusu H… …… Köyü Kak mevkinde bulunan 25.05.2007 günlü fen bilirkişi raporunda (A)=66921 m2, (B)=15107 m2 ve (C)=13146 m2 yüzölçümündeki taşınmazların tarla niteliği ile davacı Bekir Önder adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle Dairece onanmıştır. Bu kez, davalı Hazine vekili kararın düzeltilmesini istemiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. madde hükmü uyarınca tapusuz taşınmazın tescili niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

D.S.İ. Genel Müdürlüğü tarafından taşınmazın bulunduğu yerde sulama kanalı bulunmadığı bildirilmiş ise de, keşifte dinlenen ziraat bilirkişi dava konusu (A), (B) ve (C) ile gösterilen taşınmazların sulu tarım arazisi olduğunu açıklamıştır. 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 14/1. Maddesi gereğince tapuda kayıtlı olmayan ve çekişmesiz aralıksız 20 yıl süreyle kullanılan taşınmazların zilyedi adına tescil edilebilmesi için sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüm geçmemesi gerekir. Davacı adına (A) ile gösterilen 66921 m2, (B) ile gösterilen 15107 m2 ve (C) ile gösterilen 13146 m2 toplam 95174 m2 yer tescil edilmiştir. 3402 Sayıl Yasanın 14/1. Maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03.07.2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. Maddesine göre yapılması gerekir. Aynı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malları Sınırlandırma ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre sulu tarım arazisi, tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve konrollü bir şekilde karşılandığı olarak açıklandığından taşınmazın sulu yada kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda ziraat mühendisi bilirkişiden Yasanın amacına uygun rapor alınması gerekir.

Somut olayda, hükmüne uyulan bozma kararı nedeniyle davacı yararına oluşan usulü kazanılmış hak bulunmadığı gibi, tescil davaları kamusal ağırlıklı, kamu düzenini ilgilendiren davalar olması nedeniyle usulü kazanılmış hakkın istisnaları arasında olduğundan, mahkemece zilyetlikle kazanma koşullarının oluş oluşmadığının kendiliğinden araştırılması gerekir (H.G.K. 28.09.2005 gün 2005/8-512-535 sayılı kararı). Mahkemece açıklanan yönler gözetilerek ziraat bilirkişiden rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde hüküm kurulması isabetsiz ve Dairece hükmün onanması maddi yanılgı niteliğindedir.