5.Daire         2006/1462 E.  ,  2006/2095 K. "İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y

İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesi'nin temyiz edilmeksizin kesinleşen … günlü, E:…, K:… sayılı iptal kararının, Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir.

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü; Davacı, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği Şefliğine atanması isteğiyle 29.3.2001 tarihinde yaptığı başvurunun reddine ilişkin 2.4.2001 tarihli işlemin iptali istemiyle dava açmıştır. ... İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; hernekadar Tababet Uzmanlık Kurulunun görüşü alınmaksızın sınav yapılmasının hukuka aykırılığı yargı kararıyla ortaya konulmuş ise de, davalı idarece ilan edilen ve idari bir görev niteliği taşıyan şef ve şef yardımcılıkları kadrolarının, hizmetin yürütülebilmesi, uzmanlık eğitiminin verilebilmesi ve uzmanlık eğitim birimi içerisindeki idari işleyişin temini bakımından kamu görevlisi ataması yapılması gereken ara hizmet birimlerinden olduğu; şef ve şef yardımcılığı sınavlarının Tababet Uzmanlık Kurulunun görüşü alınmaksızın yapılmasına ilişkin hukuka aykırılık, anılan şekil eksikliği davalı idarece bilahare giderilerek, Tababet Uzmanlık Kurulunun görüşünün alınması suretiyle anılan Yönetmelikte yeniden düzenleme yapıldığı ve benzer hükümler içeren düzenlemenin 28.4.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlandığı gözönüne alındığında, sözü edilen sınavın içeriği bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı; başka bir ifadeyle, bu sınavın, katılanlar arasında en liyakatli olanı belirleme noktasında somut bir sonucu ifade ettiğini de kabul etmek gerektiği; gerek 1219 sayılı Yasada, gerekse Tababet Uzmanlık Tüzüğünde şef ve şef yardımcılıklarına yapılacak atamaların, atanma yeterliğini taşıyanlar arasından sınavla belirleneceği yolunda amir bir hüküm içermediği de dikkate alındığında, davalı idarece yapılan sınavların objektif kriterler içermesi ve liyakatli olanı belirlemeye yönelik somut sonuçlar ortaya koyması bakımından kamu yararına uygun olduğu; anılan sınavlara ilişkin düzenlemenin şekil eksikliği nedeniyle hukuka aykırı olduğu yolundaki yargı kararıyla, sözü edilen somut sonuçların geçersiz sayılamayacağı sonucuna ulaşıldığı; uyuşmazlık konusu olayda, klinik şefliği için yapılan sınavda en yüksek puanı alan …'ün, görev yaptığı … Üniversitesinden muvafakat verilmemesi nedeniyle ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği Şefliğine atamasının yapılamadığı; aynı hastanede uzman olan ve davalı idarece yapılan sınavda …'ten sonra en yüksek notu (74 puan) alan davacının klinik şefliği kadrosuna atanması isteğiyle yaptığı başvurunun reddedildiği; klinik şefliği sınavında en yüksek puanı alan kişinin muvafakat alamadığı için bu göreve atanamaması nedeniyle halen münhal bulunan şeflik kadrosuna, hizmetin devamlılığı ve kamu yararı bakımından diğer en yüksek puanı alan davacının atanması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Davacının ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği Şefliğine atanma isteminin reddine ilişkin 2.4.2001 tarihli dava konusu işlemin iptali yolunda ... İdare Mahkemesi'nce verilen bu karar, davalı idare tarafından temyiz edilmediğinden kesinleşmiş bulunmaktadır. Danıştay Başsavcılığı, "yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden" söz konusu kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun Yararına Bozma" başlıklı 51. maddesinde, "1. Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir.

2.Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz.

3.Bozma kararının bir örneği ilgili bakanlığa gönderilir ve Resmi Gazete'de yayımlanır." hükmü yer almaktadır.

Davacı, 24.9.2000 tarihinde ilk aşaması yapılan ve 15.1.2001 tarihinde üçüncü aşaması gerçekleştirilen klinik şefliği sınav sonucuna göre klinik şefliği kadrosuna atanma isteminde bulunmuştur. Üç aşamalı bu sınava karşı açılan davalarda Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilmiş yürütmeyi durdurma ve iptal kararları bulunduğu gibi; geçer notun 75 olduğu klinik şefliği sınavında 74 puan alan davacının sınavda başarılı olma koşulunu da taşımadığı görülmektedir.

12.8.2000 günlü, 24138 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve klinik şefliği sınav sisteminde değişiklikler yapan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11 ve 15. maddelerinin ve iptali istenen 8. maddeye dayalı olarak Bakanlıkça 24.9.2000 tarihinde yapılacağı ilan edilen yabancı dil sınavının iptali istemiyle açılan 2000/4810 esas sayılı davada, Dairemizin 30.11.2000 günlü kararıyla, "yürütmenin durdurulması isteminin 30.11.2000 tarihli ara kararı cevabı alınıp yeniden bir karar verilinceye kadar kabulüne" karar verildiği; anılan kararın 6.12.2000 tarihinde davalı idareye tebliğ edildiği; aynı davada daha sonra verilen 21.12.2000 günlü, E:2000/4810 sayılı kararla, bu kez "dava konusu Yönetmelik maddelerinin ve 8. maddeye dayalı olarak 24.9.2000 günü yapılacağı ilan edilen yabancı dil sınavının yürütülmesinin durdurulmasına" karar verildiği; söz konusu kararın, 6.1.2001 tarihinde davalı idareye tebliğ edildiği; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 2.2.2001 günlü, Y.

D. İtiraz:2001/29 sayılı kararıyla da davalı Sağlık Bakanlığı'nın itirazının reddedildiği;

ancak, bu yargı kararlarına rağmen, davalı idarece şef ve şef yardımcılığı sınavının ikinci kademesi olan (ve sınavın birinci kademesi olan yabancı dil sınavında başarılı olanlarla bu dil sınavından muaf olan adayların eserlerinin incelenmesine ilişkin) "yayınların değerlendirilmesi" aşaması uygulamaya konularak, Yönetmeliğin 7. maddesine göre Bakanlıkça re'sen oluşturulan jüriler tarafından adayların yayınlarının değerlendirildiği ve bu aşamada başarılı olan adayların, sınavın üçüncü ve son kademesi olup davalı idarece 15.1.2001 tarihinde yapılan "Mesleki bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yapabilme yeteneği sınavı"na katıldıkları; bu sınavda başarılı olan adayların çeşitli eğitim hastanelerindeki şef ve şef yardımcılığı kadrolarına atamalarının yapıldığı; Danıştay Beşinci Dairesi'nin 15.5.2002 günlü, E:2000/4810, K:2002/2253 sayılı kararıyla, anılan maddeler ile 24.9.2000 tarihinde yapılacağı ilan edilen yabancı dil sınavının iptal edildiği; yine Dairemizin 15.5.2002 günlü, E:2001/1008, K:2002/2254 sayılı kararıyla da, Yönetmelik değişikliği uyarınca eğitim hastanelerindeki şef ve şef yardımcılığı kadroları için 15.1.2001 tarihinde yapılan "Mesleki bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yapabilme yeteneği sınavı"nın ve bu sınava dayalı atamaların iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır. Yürütmenin durdurulması kararları, iptali istenen idari bir işlemin yargı süzgecinden geçirilmesi sonucu bu işlemin "hukuka aykırılığını" tespit eden kararlardır. Yürütmenin durdurulmasından amaç, "kamu düzeni''nin ve giderek "hukuk düzeni''nin korunmasıdır. Yürütmenin durdurulması kararları ile, ileride giderilebilmesi veya düzeltilmesi zor, karışık durumlar önlenir; yönetimde düzen ve istikrar sağlanır. Bu bağlamda, verilmiş bir yürütmenin durdurulması kararı ile "hukuka aykırılığı" tespit edilmiş bir işleme dayalı olarak yeni işlemler kurulması kabul edilemez. Böyle bir uygulamanın hukuk düzenine aykırı bir uygulama olacağı ve yönetimdeki düzen ve istikrarı bozacağı ortadadır.

Dairemizin 21.12.2000 günlü, E:2000/4810 sayılı kararıyla, şef ve şef yardımcılığı sınavının dayanağını oluşturan Yönetmelik hükümleri ile 24.9.2000 günlü yabancı dil sınavının hukuka aykırı olduğu tespit edilmiş ve yürütülmesi durdurulmuştur. Anayasanın 2. ve 138. maddeleriyle 2577 sayılı Yasanın 28. maddesine göre, idarenin yargı kararlarına uygun işlem yapmakla zorunlu olduğu ve idarenin bu konuda takdir yetkisi bulunmadığı gibi, yargı kararını etkisiz hale getirmeye yönelik işlemler tesis etmesinin de Hukuk Devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır.

Bu durumda, şef ve şef yardımcılığı sınavının dayanağını oluşturan Yönetmeliğin ve anılan sınavın birinci aşaması olan yabancı dil sınavının Dairemizce yürütülmesinin durdurulması sonucunda, takip eden zincirleme işlemlerin hukuki dayanağı kalmayacağından ve yargı kararının açıkça ihlali niteliğinde işlem kurulamayacağından, ilgilinin 15.1.2001 tarihli üçüncü aşama sınav sonucuna göre klinik şef yardımcılığına atanma isteminin reddinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu arada, Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilen 5.5.2002 günlü, E:2000/4810, K:2002/2253 sayılı iptal kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 7.2.2003 günlü, E:2002/1225, K:2003/62 sayılı kararıyla karar düzeltme aşamasında bozulması üzerine, Dairemizin 16.6.2004 günlü, E:2003/2399, K:2004/2914 sayılı kararıyla, 12.8.2000 günlü, 24138 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3, 4/1, 5, 7/1, 8, 9, 10, 11 ve 15/2. maddeleri ile 8. maddeye dayalı olarak Bakanlıkça 24.9.2000 tarihinde yapılacağı ilan edilen yabancı dil sınavının yine iptaline karar verilmiş; Dairemizin 15.5.2002 günlü, E:2001/1008, K:2002/2254 sayılı iptal kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 7.2.2003 günlü, E:2002/1224, K:2003/63 sayılı kararıyla karar düzeltme aşamasında bozulması nedeniyle, bu karara uyularak verilen Danıştay Beşinci Dairesi'nin 16.6.2004 günlü, E:2004/2037, K:2004/2915 sayılı kararıyla da, "Dairemizin 16.6.2004 günlü, E:2003/2399, K:2004/2914 sayılı kararıyla, şef ve şef yardımcılığı sınavının ilk aşamasını oluşturan 24.9.2000 tarihli yabancı dil sınavı iptal edilmiş olduğu gibi; hem yabancı dil sınavının, hem de sonraki iki aşamanın dayanağını oluşturan (ve sınav sisteminde değişiklikler yapan) yönetmelik hükümlerinin hukuka aykırı oldukları saptanmış bulunduğundan, Dairemizce iptal edilen Yönetmeliğin 8. maddesi uyarınca 24.9.2000 tarihinde yapılan yabancı dil sınavına ve iptal edilen diğer maddelere dayalı olarak gerçekleştirildiği tartışmasız olan 15.1.2001 tarihinde 'mesleki bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yapabilme yeteneği sınavı'nı yapma işleminin hukuki dayanaktan tümüyle yoksun bulunduğu" gerekçesiyle 15.1.2001 tarihli üçüncü aşama klinik şef ve şef yardımcılığı sınavı yine iptal edilmiş ve bu davanın atamalarla ilgili kısmının ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararı doğrultusunda ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

Dairemizin bu kararları, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun sırasıyla 27.10.2005 günlü, E:2004/2655, K:2005/2557 sayılı ve 27.10.2005 günlü, E:2004/2441, K:2005/2558 sayılı kararlarıyla onanmış bulunmaktadır.

Danıştay'ın yürütmeyi durdurma ve iptal kararlarıyla hukuka aykırılığı saptanmış bir sınava dayalı olarak davacının klinik şefliğine atanması olanaklı olmadığı gibi; bu sınavın geçerli olduğu bir an için kabul edilse bile, davacının klinik şefliği için 75 puan olan geçer notu alamadığı ve 74 puanla sınavda başarısız olduğu; ilgilinin 15.1.2001 tarihli klinik şefliği sınavında 74 puanla başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davanın ... İdare Mahkemesi'nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği; bu kararın Dairemizin 20.10.2003 günlü, E:2003/2924, K:2003/4208 sayılı kararıyla onandığı; davacının karar düzeltme isteminin de Dairemizin 21.11.2005 günlü, E:2004/1839, K:2005/5302 sayılı kararıyla reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Belirtilen duruma göre, davacının 15.1.2001 tarihli klinik şefliği sınav sonucuna göre klinik şefliği kadrosuna atanmasına olanak bulunmadığından, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göz Klinik Şefliği kadrosuna atanma isteminin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, İdare Mahkemesi'nce, sınavda başarılı olduğu halde muvafakat alamadığı için ataması yapılamayan …'ten sonra davacının en yüksek puanı aldığından bahisle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı'nın kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile ... İdare Mahkemesi'nce verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın bir suretinin Sağlık Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmesine ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 17.4.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi