13. Hukuk Dairesi

Davacı, davalıya ait kahvehanede 2002-7.11.2010 yılları arasında ocakçı ve garson olarak çalıştığını bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100,00er TL kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi, dini ve milli bayramlar ücreti alacağının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah ile talebini 38.031,53 TL ye çıkarmıştır. Davalı, davacının kendisinin işi bıraktığını, alacak iddialarının doğru olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, iş mahkemesinin görevsizlik kararı sonrasında davanın kısmen kabulü ile 100,00 TL fazla çalışma alacağının dava tarihi 02/02/2011 tarihinde ve 10.600,92 TL fazla çalışma alacağının ıslah tarihi 19/02/2013 tarihinden itibaren ve 323,40 TL ihbar tazminat alacağının dava tarihi 02/02/2011 tarihinden, hafta tatili ücreti 2.339,63 TL, yıllık izin ücreti 100,00 TL, genel tatil ücreti 387,22 TL'nin dava tarihi 02/02/2011 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1.Dava, hizmet sözleşmesinden doğan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Davacının garson olarak çalıştığı işyerindeki işçi sayısı dikkate alındığında mevzuat gereği İş Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağı, uyuşmazlığın Borçlar Kanunu hükümlerince çözümlenmesi gerektiği açıktır. Yanlar arasındaki uyuşmazlık, çalışma dönemi dikkate alındığında 818 sayılı BK.nun 313. ve devamı maddelerinde düzenlenen hizmet akdinden kaynaklanmakta olup, Davacı, davalının tek taraflı olarak iş aktine son verdiğini iddia etmiştir. Bu durumda, uyuşmazlık hizmet aktinin haklı nedenle feshedilip edilmediği ve davacının tazminata hak kazanıp kazanmadığı ve ayrıca diğer işçilik alacaklarından davalının sorumlu olup olmadığı konusunda toplanmaktadır.4857 Sayılı Kanun'un 4/1-ı maddesinde 507 Sayılı Kanun'un 2.maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı vurgulanmıştır. Bu durumda uyuşmazlıkta uygulanacak hükümler davanın açıldığı tarih itibariyle 818 Sayılı Kanun hükümleridir. Davacı'nın istemleri arasında kıdem, ihbar, yıllık izin ücreti, , genel ve bayram tatili ücretleri ile fazla çalışma ücreti bulunmaktadır. BK.nun 344. maddesi, " muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerekse iş sahibi, bir ihbara lüzum olmaksızın her vakit akdi feshedebilir.Ezcümle, ahlaka müteallik sebeplerden dolayı yahut hüsnüniyet kaideleri noktasından iki taraftan birini artık akti icra etmemekte haklı gösteren her hal, muhik bir sebep teşkil eder.Bu gibi hallerin mevcudiyetini hakim taktir eder.Fakat işçinin kendi kusuru olmaksızın duçar olduğu nispeten kısa bir hastalığı yahut kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi, muhik sebep olarak kabul edilemez." hükmü, yine BK.nun 345/1. maddesinde ise, "Muhik sebepler bir tarafın akte riayet etmemesinden ibaret olduğu taktirde, bir taraf diğer tarafa onun akit ile müstehak iken mahrum kaldığı feri menfaatler de nazara alınmak üzere, tam bir tazminat itasıyla mükellef olur." hükmü ve yine anılan maddenin 2. fıkrasında ise, "bundan başka hakim vaktinden evvel feshin mali neticelerini, hali ve mahalli adeti gözönünde tutarak taktir eder." hükmü vazedilmiştir.Az yukarıda vurgulandığı üzere, öncelikle mahkemece fesih üzerinde durulması gerekir. Mahkemece, feshin haklı olup olmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmamıştır. Oysa az yukarıda düzenlenen 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 344 ve 345. maddelerinden, sözleşmenin hem işçi hem de işveren tarafından feshedilebileceği, ancak tazminat isteminde bulunulabilmesi için sözleşmenin işveren tarafından haksız olarak feshedilmesi, yada işçinin fesihte haklı olması gerektiği anlaşılmalıdır.Öte yandan süreli akitlerde de vaktinden önce fesihle ilgili BK.nun 345/2. maddesinde düzenleme bulunmaktadır. Yine, BK.nun 329. maddesinde fazla çalışmayla ilgili düzenleme mevcut olup, " Sözleşme ile kararlaştırılmış yada mutad olan çalışmanın ölçüsüne oranla bir fazla çalışma zorunlu oluyorsa, işçi bunu yapmaya gücü yeterse ve üzerine almayı reddetme dürüstlük kuralına bir aykırılık ifade ederse, fazla çalışmayı kabul etmek zorundadır. İşçi, bu fazla çalışma için kararlaştırılan ücrete oran kurularak ve özel durumlar gözönüne alınarak takdir edilmesi gereken ek ücreti talep hakkına sahiptir." BK.nun 334. maddesine ise, " İşveren işçiye mutat serbest saatler yada günler vermekle yükümlüdür. İşveren feshi ihbar yapılmasından sonra başka bir iş aranması için işçiye uygun bir zaman vermek zorundadır. Bu durumlarda, işverenin çıkarlarını olabildiği kadar gözetmek gerekmektedir." BK.nun 340./II. Maddesinde ise, iki haftalık bir ihbar süresi öngörülmüştür. Somut olaya dönülecek olursa; mahkemece, sözleşmenin feshin haklı olup olmadığı değerlendirilmeli, feshin işveren tarafından haksız ya da işçi tarafından haklı olarak feshedildiğinin belirlenmesi halinde işçinin BK.nun az yukarıda değinilen hükümlerinde düzenlenen tazminatları isteyebileceği gözetilmeli, akdin süreli olduğu kanıtlanmadığından BK.nun 345/2. maddesinde öngörülen vaktinden evvel fesihle ilgili istemde bulunamayacağı, ayrıca BK.nun 329. maddesinde düzenlenen fazla çalışması ispatlandığı taktirde ücretle mütenasip bir miktar kabul edilmeli ve takdiri indirim yapılıp yapılmayacağı da değerlendirilmelidir. Keza bayram tatili ve genel tatiller konusunda da davalının itirazları değerlendirilmeli ve BK.nun 344. maddeleri gözetilmeli ve bu konuda davacı'nın tüm delilleri ve davalının da karşı delilleri toplanmalı, gerekirse tanıkların yeniden anlatımlarına başvurulmalı, akabinde uzman bilirkişiden rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2.Bozma sebebine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.