11.Daire         2001/5422 E.  ,  2003/1689 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

İsteğin Özeti: Adi malül olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden emekliye ayrılan davacının, kadrosuzluk tazminatı ödenmemesine ilişkin işlemin iptali ile kadrosuzluk tazminatının tahakkuk tarihinden itibaren hesaplanarak yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açtığı davada ... İdare Mahkemesi ... gün ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 499 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 49. maddesinin (f) bendinde, bekleme süresini doldurup kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevk edilen albaylara aynı Kanunun ek 5. maddesinde de, rütbe bekleme süresini doldurupda kendi isteği ile emekliye ayrılan albaylara kadrosuzluk tazminatı ödeneceği hükmünün yer aldığı, dava konusu olayda ise kadrosuzluk tazminatı ödenmesi için gerekli olan rütbe bekleme süresini emekli edildiği tarih itibariyle dolduran davacının Kanun koyucunun kadrosuzluk tazminatı ödenebilmesi için öngördüğü emeklilik şartlarından olan "kendi isteği ile emekliye ayrılma" veya "re'sen emekli edilme" şartlarını taşımayıp ... Askeri Tıp Fakültesi Sağlık Kurulundan Silahlı Kuvvetlerde görev yapamayacağı yönünde verilen rapor uyarınca adi malül olarak emekliye sevk edildiğinin açık olduğu, bu durumda adi malülen emekli edildiği tarih itibariyle kadrosuzluk tazminatı ödenmesi için gerekli rütbe bekleme süresini tamamlayan ancak Kanun koyucunun kadrosuzluk tazminatı ödenebilmesi için öngördüğü "kendi isteği ile emekliye ayrılma" veya "re'sen emekli edilme" şartlarını taşımayan davacıya kadrosuzluk tazminatı ödenmemesine yönelik dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Davacı Albaylıkta 6 yıllık hizmet süresini tamamlamış olması nedeni ile kadrosuzluk sebebiyle emeklilik hakkını kazandığını dolayısıyla söz konusu tazminattan yararlandırılması gerektiğini ileri sürerek mahkeme kararının bozulmasını istemektedir.

Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği yolundadır.

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

İdare Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür. ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E: ..., K: ... sayılı karar ve dayandığı gerekçe, hukuk ve usule uygun olup bozulmasını gerektirecek bir sebep de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 15.4.2003 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

AZLIK OYU : Davacı Kd. Albay olarak görev yapmakta iken, ... Sağlık Kurulu'nun verdiği rapor nedeniyle 15.8.1996 günlü onayla 5434 sayılı Yasanın 44. maddesine göre adi malül olarak emekliye sevkedilerek, 26.8.1996 tarihinde Birliği ile ilişiği kesilmiş, malulen emekliye ayrılmış olması neden gösterilerek kendisine kadrosuzluk tazminatı ödenmemiştir.

Dosyada mevcut KKK.nın 15.8.1996 gün ve 466 sayılı yazısına göre, davacı Yüksek Askeri Şura'nın 1 Ağustos 1996 tarihli kararı ile belirlenen kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevkedilecek albaylar arasında bulunmaktadır. Ancak emsalleri gibi isteği ile emekli olacağı 30.8.1996 tarihinden 4 gün önce 26.8.1996 tarihinde adi malül olarak emekliye sevkedilerek ilişiği kesilmiştir.

Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Yasasının 49. maddesinin (f) bendinde, kadrosuzluk nedeniyle yaş haddinden önce emekliye sevkedilen albaylara kadrosuzluk tazminatı ödeneceği öngörülmüş, ek 5. maddede de rütbe bekleme süresini dolduran albaylardan kendi isteği üzerine emekliye ayrılanlar da 49. maddenin (f) bendinden yararlanacağı kurala bağlanmıştır. Albayların kadrosuzluk tazminatından yararlanması için aranan temel koşul rütbe bekleme süresini doldurmaktır. Bu süreyi dolduranlar için kadrosuzluk tazminatı edinilmiş bir hak niteliğini alır (Davacı rütbe bekleme süresini doldurmuştur.) Belli rütbelerde yığılmayı önlemek amacıyla getirilen kadrosuzluk tazminatının rütbe bekleme süresini dolduran malul emekliler içinde uygulanması yasanın amacına uygundur. Re'sen emekliye sevkedilenlere ya da istekleri ile emekliye ayrılanlara tanınan bir haktan sağlık nedeniyle emekliye ayrılanların yoksun bırakılması hakkaniyet ve eşitlik ilkeleri ile de bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.