13.Daire         2005/7207 E.  ,  2007/3373 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

2.... Derneği

3.... A.Ş.

İstemin Özeti: TEDAŞ'ın 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesini ihlâl ettiğinden bahisle yapılan şikâyetin reddine ilişkin Rekabet Kurulu'nun 09.12.2004 tarih ve ... sayılı kararının; TEDAŞ'ın dağıtım faaliyeti yanında Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'ndan parekende satış lisansı almak suretiyle parekende satış faaliyetinin de bulunduğu, başka bir deyişle TEDAŞ'ın da serbest tüketicilerle ikili anlaşmalar yapması nedeniyle, serbest tüketicilere yapılan enerji satışı bakımından malî uzlaştırmaya tabi olması gerektiği, TEDAŞ'ın dağıtım ve parekende satış faaliyeti bakımından hâkim durumda bulunduğu, aynı pazarda otoprodüktör şirketlerinin de faaliyeti bulunduğundan, TEDAŞ'la rakip olduklarını, hâkim durumda bulunan TEDAŞ'ın kendi iradesi ile malî uzlaştırmaya katılmadığı, rakip konumdaki şirketlerin malî uzlaştırmaya katılırken TEDAŞ'ın katılmamasının 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesine aykırı bulunduğu, elektrik piyasasında düzenleme yapma yetkisinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK)'na ait olmakla birlikte, TEDAŞ'ın malî uzlaştırmada yer almaması gerektiğine ilişkin bir kuralın bulunmaması nedeniyle, dava konusu Rekabet Kurulu kararının gerekçesinin hukuka uygun bulunmadığı iddialarıyla iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Malî uzlaştırmaya ilişkin düzenleme uyarınca, TEDAŞ'ın mali uzlaştırmaya dahil olabilmesi için serbest tüketicilerle ikili anlaşma yapması gerektiği, ikili anlaşmanın zorunlu olduğu, ancak yapılan araştırma sonucu, TEDAŞ'ın ikili anlaşma yoluyla değil, düzenlemeye tabi tarifeyle elektrik sattığı, Rekabet Kurulu tarafından, TEDAŞ'ın mali uzlaştırmaya katılması gerektiği yönünde karar almasının, EPDK düzenlemelerinin denetimi anlamına geleceği, bu itibarla TEDAŞ'ın mali uzlaştırmaya tabi olup olmadığının EPDK'nın görev ve denetimi alanına girdiği, nitekim davacılar tarafından aynı gerekçelerle ilgili düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay'da dava açıldığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için önceden belirlenen 22.05.2007 tarihinde davacılar vekilleri Av. ... ve Av. ...'un, davalı Rekabet Kurulu vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü: Dava, TEDAŞ'ın 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ihlâl ettiğinden bahisle yapılan şikâyetin reddine ilişkin Rekabet Kurulu'nun 09.12.2004 tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır. 4054 sayılı Kanun'un 3. maddesinde hâkim durum; belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanmış, ve Kanun'un hâkim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan 6. maddesinde de bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması halinin hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş 6. maddede kötüye kullanmanın tanımı yapılmamış uygulamada sık rastlanılan kötüye kullanma halleri örneklemek suretiyle sayılmıştır. Bunlar; "a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,

b)Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması,

c)Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,

d)Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,

e)Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması" olarak sıralanmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; TEDAŞın, ilgili mevzuat uyarınca serbest tüketicilerle yapılan ikili anlaşmalar çerçevesinde malî uzlaştırma ve dengeleme sistemine katılmadığı, söz konusu sisteme katılmaması nedeni ile mali uzlaştırma ve dengelemeye tabi özel sektör şirketlerinin katlanmakta olduğu iletim ve dağıtım sistemi teknik kayıplarından kaçındığı ve bu nedenle yaptığı perakende satışlarda yapay bir şekilde daha ucuz bir fiyatla elektrik enerjisi sattığı, hâkim durumdaki TEDAŞın bu şekilde piyasadaki özel sektör şirketlerini zor durumda bırakarak pazara girişini engellediği, 4054 sayılı Kanunun 6. maddesini ihlâl ettiği iddiaları ile yapılan şikâyeti değerlendiren Rekabet Kurulu tarafından; şikâyet konusu hususun EPDKnın yayımlamış olduğu “Elektrik Piyasasında Mali Uzlaştırma Yapılmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğin 6/1-d maddesine dayandığı, söz konusu maddede Serbest tüketicilerle yaptıkları ikili anlaşmalar ile ithalat kapsamındaki faaliyetleri çerçevesinde perakende satış lisansı sahibi tüzel kişiler”in malî uzlaştırmaya tabi katılımcılar arasında sayılmakta olduğu, TEDAŞ tarafından gönderilen ve 18.11.2004 tarih ve 6310 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden yazıda, TEDAŞın ikili anlaşmalarla enerji temin ettiği serbest tüketici statüsünde ayrı bir müşteri grubunun bulunmadığının, bütün müşterilere TEDAŞ tarafından düzenlemeye tabi tarifeden enerji satışı yaptığının belirtildiği, TEDAŞ’ın bu beyanının, EPDK yetkilileri ile yapılan görüşmelerde de teyit edildiği, şikâyet dilekçesinde, “EÜAŞ, TETAŞ ve TEDAŞın malî uzlaştırmada katılımcılar dışında tutulmasının, Anayasanın 10. ve 48. maddelerine, 4628 sayılı Kanunda öngörülen eşitler arasında ayrım gözetmeme ilkelerine aykırı” olduğundan hareketle, ilgili Tebliğin 6. maddesinin iptaline yönelik olarak Danıştay Onuncu Dairesinde E:2004/1676 esasına kayıtlı bir dava açıldığının belirtildiği, bu nedenle gerçekte şikâyetin EPDKnın düzenlemelerine yönelik olduğunun görüldüğü, esasen kamu şirketlerinin malî uzlaştırmaya katılmamasının yalnızca hukukî düzenlemelerden değil, aynı zamanda ekonomik nedenlerden ve teknik altyapının yetersizliğinden de kaynaklanmakta olduğu, TEDAŞın mali uzlaştırmaya tabi olabilmesi için, asgari şartlarda, serbest tüketicilere satış fiyatlarını serbestçe belirleyebileceği ikili anlaşmalar yapması, bu amaçla serbest tüketiciler ile diğer tüketicilere ilişkin satış hesaplarını ayrıştırması, ölçüm noktalarındaki sayaçlarını üç zamanlı sayaçlar ile değiştirerek teknik altyapısını hazırlaması, alımlarını mevzuatın getirdiği yükümlülükler nedeniyle yalnızca TETAŞtan değil, diğer tedarikçilerden de karşılayabilme serbestisine sahip olması gerektiği, EPDK ve TEDAŞ yetkilileri ile yapılan görüşmelerde, hesapların ayrıştırılması ve teknik altyapının hazırlanması konusunda çalışmaların başlatıldığı, ancak söz konusu çalışmaların belirli bir dönem sonunda sonuç verebileceğinin ifade edildiği, nitekim bu çalışmalar kapsamında, halihazırda mali uzlaştırma kapsamında uygulanan fiyatlama sisteminin 03.11.2004 tarihinde yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilmekte ve piyasada oluşacak sistem marjinal fiyatları üzerinden bir uzlaştırma öngörülmekte olduğu, ancak yine bu Yönetmelikte yer alan geçici 7. madde uyarınca bir hazırlık dönemi öngörüldüğünden, malî uzlaştırmanın mevcut Tebliğ hükümleri çerçevesinde yürütülmesine devam edileceği yönündeki tespit ve değerlendirmelerle dava konusu kararla şikâyetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgeler, Kurul'un 09.12.2004 tarih ve ... sayılı kararıyla birlikte değerlendirildiğinde; şikâyet konu hususların EPDK’nın yayımlamış olduğu Tebliğ'in 6/1-d maddesine dayanması, ilgili Tebligin 6. maddesinin iptaline yönelik olarak Danıştay'da dava açılması, dolayısı ile şikâyetin EPDKnın düzenlemelerine yönelik olduğunun görülmesi, esasen kamu şirketlerinin malî uzlaştırmaya katılmamasının yalnızca hukukî düzenlemelerden değil, aynı zamanda ekonomik nedenlerden ve teknik alt yapının yetersizliğinden kaynaklanmakta olduğunun Rekabet Kurulu kararıyla tespit edilmesi karşısında, şikâyetin reddi yolunda alınan dava konusu Rekabet Kurulu kararında 4054 sayılı Kanun'a aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan ... -YTL yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına, yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili için takdir olunan ... -YTL avukatlık ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine, 22.05.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.