DANISTAYKARAR

13.Daire         2007/13977 E.  ,  2010/8166 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Davanın Özeti : … A.Ş. (…)'nin fiyat sıkıştırmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesini ihlâl ettiğinden bahisle yapılan şikâyetin reddine ilişkin Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının; şikâyete konu hususların hatalı olarak değerlendirildiği ve eksik incelemeye dayalı karar verildiği, Uzak Mesafe Telefon Hizmeti (UMTH) işletmelerinin, çağrı başlatma ve sonlandırma maliyeti dışında ses taşıma maliyeti ve kiralık hat maliyetinin de bulunduğu, …'in yaptığı tarifeler ve yürüttüğü kampanyalarla rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırarak hâkim durumunu kötüye kullandığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Ofisten Cebe Kampanyasından faydalanan kurumsal müşterilerin öncelikle …'in kurumsal tarifelerinden birisine abone olmaları gerektiği, SCT Tarifesi'nin şebeke içi ücretleri diğer kurumsal tarifelerden daha düşük olduğu için Kurul kararındaki değerlendirmelerin bu tarife üzerinden yapıldığı, davacının ileri sürdüğü üzere kampanyanın 1000 dk. diliminin dakika başına ücretinin … YKr olarak gerçekleşmediği, dolayısıyla fiyat sıkıştırmasına konu edilen şikâyetin yaşanmadığının tespit edildiği, bu itibarla şikâyetin reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı İdare Yanında Müdahilin Savunmasının Özeti : Davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, duruşma için önceden belirlenen 30.11.2010 tarihinde davacı şirket vekili Av. … ve Kurum vekili Av. … ile davalı yanında müdahil vekili Av. …'ün geldiği, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü; Dava; ... A.Ş. (...)'nin fiyat sıkıştırmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesini ihlâl ettiğinden bahisle yapılan şikâyetin reddine ilişkin Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde hâkim durum, "belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü" olarak tanımlanmış; "Hâkim durumun kötüye kullanılması" başlıklı 6. maddesinde, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması halinin hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş olup, madde metninde kötüye kullanmanın tanımı yapılmamakla birlikte, uygulamada sık rastlanılan kötüye kullanma halleri örneklemek suretiyle sayılmıştır. Bunlar; "a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,

b)Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması,

c)Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,

d)Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,

e)Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması" olarak sıralanmıştır.

Dava dosyası ile işlem dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; ...'in fiyat sıkıştırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlâl ettiğinden bahisle yapılan şikâyet üzerine, 2813 sayılı Kanun'un 7. maddesi uyarınca Telekomünikasyon Kurumu'ndan görüş alındığı ve yapılan önaraştırma sonucunda dava konusu işlemin tesis edildiği, süreç değerlendirildiğinde; şikâyetçi/davacı şirketin, internet servis sağlayıcısı ve Uzak Mesafe Telefon Hizmeti (UMTH) işletmecisi olarak faaliyet gösterdiği ve GSM mobil telekomünikasyon hizmeti sunan ...'in bazı kampanyaları yoluyla şebeke içi görüşme ücretleri için belirlediği ücretin, başka işletmecilerden talep edilen çağrı sonlandırma ücretinden düşük olması nedeniyle, toptan ücretin perakende ücretin üstünde kaldığını ve bu şekilde ...'in fiyat sıkıştırması yaptığını ileri sürdüğü, şikâyete konu edilen ...’in Ofisten Cebe Kampanyasının Kasım 2006 tarihinden itibaren uygulanmaya konduğu, kampanya çerçevesinde, kampanyadan yararlanmak isteyen abonelerin ...’in 5 ayrı kurumsal tarife paketlerinden birisine abone olmaları gerektiği, fiyat sıkıştırması bakımından yapılacak analizlerin ilkinin, ...’in alt pazarda uyguladığı perakende fiyatların, ... çağrı sonlandırma ücreti olan … YKr’un altında kaldığına ilişkin iddiaların değerlendirilmesi olduğu, şikâyet başvurusunda … YKr ile ilgili olarak ileri sürülen temel yanılgının, her bir kurumsal müşterinin kampanyaya katılacağı varsayımı ile her bir müşterinin görüşmesinin (hat başına) 1000 dk. olarak gerçekleşeceği varsayımı olduğu, ancak ...'in kurumsal abonelerinin SCT tarifesinden aylık ortalama 451 dakika şebeke içi görüşme yaptıkları dikkate alındığında, şikâyet dilekçesinde kampanya kapsamında 1000 dakikalık dilimi için hesaplanan dakika başına … YKr ücretin fiyat sıkıştırma ihlâlini ortaya koymak bakımından tek başına mutlak olarak dikkate alınamayacağı, kampanyanın 1000 dk. dilimini seçmiş bir abonenin belli bir ay içinde tam 1000 dakika konuşma gerçekleştirmiyor olması, bir başka deyişle 1000 dakikadan daha az (veya daha çok) konuşmuş olması ihtimalinde, 1000 dakikadan daha az konuşan bir abonenin dakika başına ödeyeceği ücretin … YKr’dan daha yukarıda olacağı, örneğin kampanyanın 1000 dakikalık dilimine üye olan bir abonenin ay içinde 700 dakikalık görüşme yaptığı durumda ortalama … YKr ödeyeceği, dolayısıyla kullanıcıların konuşma süreleri ve konuşma özellikleri gibi konuların varlığı göz ardı edilerek, ...’in alt pazardaki perakende fiyatının mutlak olarak dakika başına … YKr olduğunun kabul edilmesinin mümkün görünmediği, bu çerçevede, yapılacak analiz ve karşılaştırmalar bakımından ...’in kurumsal müşterilerinin kampanya da dahil olmak üzere mevcut tarifelerindeki şebeke içi görüşmeleri için dakika başına ödedikleri ücretin incelenmesi gerektiği, kampanyaya katılan müşteriler de dahil olmak üzere, kurumsal kullanıcıların, ... şebeke içi görüşme maliyetinin vergiler hariç … YKr olarak gerçekleştiğinin saptandığı, söz konusu ücretin ...’in … YKr’luk çağrı sonlandırma ücretinin üzerinde olduğu, ...’in alt pazarda uygulamış olduğu perakende fiyatlarının hiçbir şekilde ... çağrı sonlandırma ücretinin (… YKr) altına düşmediği, bu durumun SCT tarifesindeki en düşük ücretleri için 1000+ paketinde yer alan … YKr’luk fiyat için de geçerliliğini koruduğu, fiyat sıkıştırması bakımından yapılacak analizlerin ikincisinin, ...’in alt pazarda uyguladığı perakende fiyatların, alt perakende pazarda faaliyet gösteren etkin bir operatörün normal kâr elde etmesine yetip yetmeyeceğinin değerlendirilmesi olduğu, bu analiz yapıldığında, UMTH operatörlerine altyapı maliyetleri sonrasında … YKr'luk bir marjın kaldığının görüldüğü, dolayısıyla ...’in alt pazardaki perakende ortalama fiyatları ile etkin operatörün maliyetleri arasında, piyasada faaliyet göstermek için yeterli olabileceği düşünülen bir marjın bulunduğu, bu anlamda uygulanan fiyatların, hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında fiyat sıkıştırması olarak nitelendirmenin mümkün görünmediği, öte yandan davacı şirket tarafından kampanyanın uygulanmaya başlandığı tarih itibari ile gelirlerde mutlak düşüşler yaşandığı ve tarife farkı nedeni ile gelirden kayıplar meydana geldiği yönündeki iddiaların gerçeği yansıtmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; perakende pazar olarak belirlenen alt pazarda ... ve UMTH işletmecisi olan davacı şirketin rekabet halinde bulundukları, ...'in şikâyete konu edilen ve fiyat sıkıştırmasına neden olabilecek hiçbir tarifesinin bulunmadığı, ...'in şebeke içi görüşme ücretlerinin, bütün tarifeler yönünden … YKr’luk çağrı sonlandırma ücretinin üzerinde kaldığı, UMTH işletmecileri yönünden piyasada faaliyet göstermek için yeterli olabilecek kâr marjının bulunduğu, ...'in diğer işletmecilere çağrı sonlandırma hizmeti verdiği üst pazarda hâkim durumda olduğunun kabulü halinde dahi, bu hâkim durumunu kötüye kullandığına ilişkin herhangi bir bulguya rastlanmadığı anlaşıldığından, ... hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı ve şikâyetin reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, müdahil tarafından yapılan …-TL yargılama giderinin de yine davacıdan alınarak ...'e verilmesine, 30.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.