13.Daire         2007/9369 E.  ,  2010/4594 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y

Davanın Özeti : Davacı şirketin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesi uyarınca hâkim durumunu kötüye kullandığı belirtilerek tesis edilen Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının; ilgili pazarın hatalı olarak belirlendiği, "okul yazılım pazarı" yerine "yazılım pazarı" olarak belirlenmesi halinde, şirketin pazarda hâkim durumda olmayacağı, gerçek pazar payının %90'lar değil, %28'ler olduğu, veritabanının güvenliği açısından şifreleme yapmak gerektiği, bu şekilde veritabanına dışarıdan yapılan etkilerin ortadan kaldırıldığı, sözleşme süresi sonunda, veritabanındaki bilgilerin okula verildiği, aynı yazılımlı veritabanının başka bir veritabanına aktarımı için, ortak bir formatla dönüşümün şart olduğu, bunun sorumlusunun da işi alan yeni şirket olacağı, yeni şirket tarafından bu aktarımın yapılması gerektiği, yeni şirketin yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerle, bilgilerin aktarılamadığı, 5846 sayılı Kanun'un Ek 8. maddesi kapsamında veritabanına ilişkin programın fikri mülkiyet hakkı olması nedeniyle korunması gerektiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İlgili ürün pazarının "okul yazılım pazarı" olarak belirlenmesinin doğru bir uygulama olduğu, bu pazarda faaliyette bulunan teşebbüsler ve diğer hususlar dikkate alınarak pazar payının belirlendiği, yerinde inceleme sırasında da, davacı şirketin Genel Müdür Yardımcısı tarafından şirketin %90 pazar payına sahip olduğunun ifade edildiği, rekabete aykırı olan hususun, şifreleme değil, okulla davacı şirket arasında yapılan sözleşmenin bitimi tarihinden sonra da şifrelemenin devam etmesi olduğu, bu ihlâl nedeniyle piyasanın rekabete açılamadığı, şifrelemenin, sözleşmenin sona ermesinden sonra da devam etmesi sonucu, veritabanındaki bilgilerin yeni şirkete aktarılamadığı, davacı şirkete şifrelemenin kaldırılması yolundaki taleplerin de, sözleşme hükümleri gerekçe gösterilmek suretiyle reddedildiği ya da ek bir ücret talep edildiği, davacı şirketin, şifresiz olarak bilgilerin yeni şirkete verildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, duruşma için önceden belirlenen 01.06.2010 tarihinde davacı şirket Yönetim Kurulu Başkanı … ile vekili Av. … ve davalı Kurum vekili Av. …'nun geldiği, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilip dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü; Dava; davacı şirketin, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6. maddesi uyarınca hâkim durumunu kötüye kullandığı belirtilerek tesis edilen Rekabet Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 3. maddesinde hâkim durum, "belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü" olarak tanımlanmış; "Hâkim durumun kötüye kullanılması" başlıklı 6. maddesinde, bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması halinin hukuka aykırı ve yasak olduğu belirtilmiş olup, madde metninde kötüye kullanmanın tanımı yapılmamakla birlikte, uygulamada sık rastlanılan kötüye kullanma halleri örneklemek suretiyle sayılmıştır. Bunlar; "a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,

b)Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması,

c)Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,

d)Belirli bir piyasadaki hâkimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,

e)Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması" olarak sıralanmıştır.

Öte yandan, 4054 sayılı Kanun'un davaya konu eylem ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Para Cezaları" başlıklı 16. maddesinin ikinci fıkrasında; bu Kanun'un 4. ve 6. maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlara, ikiyüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gayri safî gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceği öngörülmüş, dördüncü fıkrasında ise; Kurul'un, para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları da dikkate alacağı hükme bağlanmıştır.

Bu yasal düzenleme karşısında; Rekabet Kurulu'nca 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu saptananlara, Rekabet Kurulu tebliğleriyle belirlenen miktardan aşağı olmamak ve kastın varlığı, kusurun ve zararın ağırlığı, eylemde bulunan teşebbüslerin pazar içindeki konumları gibi unsurlar da dikkate alınmak üzere, eylem tarihinden bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan yıllık gayri safî gelirleri üzerinden para cezası verilmesi gerekli bulunmaktadır.

Dava dosyası ile dava dosyasına ekli işlem dosyasındaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden; davacı şirketin şikâyete konu eylemlerinin genel olarak, geliştirdiği okul yazılım programlarındaki bilgilere erişimi engellemek maksadıyla şifre koyarak, bu verilere ulaşımı engellediği ve bu bilgilerin başka programlara aktarılamadığı, bunun sonucunda okulların davacıya bağımlı hale getirildiği ve başka firmaların programlarını kullanmak isteyen okulların bu engel nedeniyle bunu gerçekleştiremedikleri, dolayısıyla rakip yazılım firmalarının piyasadaki faaliyetlerinin suni engellerle zorlaştırıldığı yönünde olduğu, bu uygulamalar nedeniyle rakip firmaların piyasaya girişini engellemek veya piyasadaki mevcut firmaların faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlâli iddiasıyla ilgili olarak Kanun'un 41. maddesi çerçevesinde yürütülen soruşturma sonucunda dava konusu Rekabet Kurulu kararının alındığı, Kurul kararında özetle; gerek talep gerekse arz koşulları göz önünde bulundurulduğunda, dosya konusu bakımından tarafların faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarının “okul yazılımları pazarı” olarak tespit edildiği, pazar payı, piyasanın özelliği ve geçmişi, yoğunlaşma derecesi, rakip ihtimalinin düşüklüğü, talebin fiyat elastikiyetinin ve müşterilerin pazarlık güçlerinin düşük olması, piyasaya giriş engeli gibi hususlar, davacı tarafından sahip olunan insan kaynakları, bayi ağı ile ülke çapındaki tanınmışlık unsurları dikkate alındığında, davacı şirketin hâkim durumda olduğu, şikâyete konu şifreleme uygulamasının 2005 ortalarından itibaren gündeme gelen bir uygulama olduğu, piyasaya girmeye çalışan yazılım firmalarının, müşterileri konumundaki okullara çeşitli cazip avantajlar sunmalarına karşın, davacının yazılımını kullanarak oluşturulan verilerin aktarımındaki zorluklardan dolayı piyasaya giriş yapamadıkları, bunun en büyük nedenlerinin başında, okulların bilgi havuzlarını kaybetmeyi göze alamamalarından dolayı önceden kullandıkları programları kullanmaya devam etmek zorunda kalmaları ve bu nedenle piyasadaki bir başka şirketin ürününü tercih etme imkanlarının kısıtlanmasının geldiği, davacının şifre uygulamasıyla ilgili en önemli gerekçelerinden bir tanesinin, bu uygulamanın bilgi güvenliğini sağlamak amacıyla yapıldığı yönünde olduğu, bilgi güvenliği konusunun, herhangi bir aksaklık durumunda çok ciddi sonuçlar doğurabilecek bir hizmet içeren bu piyasa açısından çok önemli bir konu olduğu, bu nedenle, davacının okullar ile yapmış olduğu hizmet sözleşmesi süresince okullara ait verilerin korunması sorumluluğu çerçevesinde her türlü tedbiri almakta serbest olduğu açık olmakla birlikte, soruşturmanın konusuyla ilgili olarak özellikle vurgulanması gerekenin, davacının okul yazılımlarını kullanmaktan vazgeçen bir okulun, başka bir yazılım firması ile çalışmak istemesi durumunda, daha önce davacının yazılımı vasıtasıyla depoladığı bilgilerin yeni yazılımlara aktarımının engellenerek, piyasaya girişlerde suni zorluklar yaratılması olduğu, diğer bir deyişle, soruşturmanın, davacı ile okullar arasındaki hizmet sözleşmesinin sürdüğü dönem değil, okulların davacı yazılımından vazgeçip, yerine başka bir yazılım kullanmaya karar verdikleri tarihten sonraki durum ile ilgili olduğu, bu nedenle verilerin okula tesliminden itibaren davacının okulun verilerinden sorumlu tutulmaya devam edilmesinin söz konusu olamayacağı, konu ile ilgili olarak davacının bazı durumlarda okul ile yapılan sözleşmeyi gerekçe göstererek yazılımlarına yönelik uyguladığı kriptoyu kaldırmayı reddettiği, buna ilişkin bir örnek olayda, davacıdan başka bir yazılım firmasına geçmek isteyen bir okulun, verilerin korunması için konulan kriptoların kaldırılmasını istediğinde, davacı ile okul arasında yapılan sözleşmenin 5. ve 6. maddelerini gerekçe göstererek bunu talep edemeyeceklerini belirttiği, şifrelemenin kaldırılmasının, okulun kendi sahip olduğu ve bizzat kendi mensupları tarafından girilen verileri elde etme amaçlı olduğundan, yazılımın kendisinin şifrelenmesinden bu anlamda farklı bulunduğu, dolayısıyla fikri mülkiyet hakkının korunmasıyla bir ilgisinin olmadığı, Temmuz 2005 öncesinde veri aktarımında kullanılan yöntemin, farklı firmaların farklı yazılımları arasındaki uyumsuzluğu gidermeye yönelik ve bir yazılım programının bünyesindeki veritabanından bir başka yazılım programının bünyesindeki veritabanına sağlıklı veri aktarımını mümkün kılan arayüz programları vasıtasıyla aktarılması şeklindeyken, bu tarihten sonra yazılım firmalarının belli bir arayüz programı vasıtasıyla aktarabildikleri dataların bu arayüzler vasıtasıyla da aktarılamaz duruma geldikleri, davacının "Bursa Bölge Müdürlüğü 2005/6. Aylık Değerlendirme Raporu” ile "Ankara Bölge Müdürlüğü 2005 Yılı Ocak-Haziran Dönemi Faaliyet Raporu”nun da bu durumu teyit ettiği, dolayısıyla davacının rakiplerinin piyasaya girişleri açısından en önemli engelin, kendi yazılımlarına yüklenen verilerin başka yazılımlara aktarılamaması olduğunun davacı iç yazışmalarında da açıkça kabul edildiği, okulların daha düşük bedel karşılığı, hatta ücretsiz başka yazılım firmalarıyla çalışmak isteseler de bunun mümkün olamadığının görüldüğü, çünkü verilerin tek tek elle girilmesinin oldukça maliyetli ve zor bir iş olduğu, verilerin elle aktarılmasının öğrenci sayısına göre haftalar, hatta aylar alabileceği, ayrıca verilerin elle girilmesinin hatalı girişlere de yol açabileceği, telafisi oldukça zor sonuçlara neden olabileceği, dolayısıyla, firmalar arası veri geçişinin bilgisayar üzerinden sağlanmasının piyasadaki rekabetçi yapının oluşturulması açısından zorunluluk bulunduğu, sonuç olarak, davacının okul yazılımları pazarında şifreleme uygulamasının Temmuz 2005 yılında teşebbüslerin pazara girmeye çalışması akabinde başladığı, bu uygulama sonucu okulların sahip olduğu dataların yeni yazılımlara aktarılmasını engellediği ve dolayısıyla bu veri aktarımını yapamayan yeni yazılım firmalarının piyasaya giremedikleri ve bu uygulamanın makul bir gerekçesinin de bulunmadığı, asıl amacının rakiplerin pazara girişini engellemek olduğu, burada belirtilmesi gereken hususun, davacının veya diğer yazılım firmalarının, yazılımlarını veya bu yazılımlar vasıtasıyla oluşan verileri korumak için şifre uygulaması yapmalarının bir ihlâl oluşturmayacağı, ihlâl olduğu tespit edilen hususun, veriler şifrelenerek korunaklı hale getirilse dahi, davacının yazılımından vazgeçip başka bir yazılım firmasının ürününü kullanmak isteyen okulların talep etmeleri durumunda bu verilere açık biçimde ulaşabilmelerinin engellenmesi olduğu, diğer bir ifadeyle, sözleşme süresinin bitiminden itibaren bu verilerin halen şifreli olarak tutulması ve diğer yazılımlara aktarılmasına izin verilmemesinin, piyasaya suni bir giriş engeli yarattığı, belirtilen şekilde, hâkim durumda olduğu tespit edilen davacının okul yazılımı piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunmak suretiyle Kanun’un 6. maddesini ihlâl ettiği sonucuna varılarak, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, 2005 yılı sonunda oluşan toplam yıllık gayri safî gelirinin takdiren %3 (yüzde üç)'ü üzerinden idarî para cezası uygulanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Okul yazılım pazarında hâkim durumda bulunduğu anlaşılan davacının, belirtilen hâkim durumunu kötüye kullandığının hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya konulması gerektiği açıktır.

Davacı şirket tarafından, şifre uygulamasının bilgi güvenliğini sağlamak amacıyla yapıldığı, okullar ile yapılan hizmet sözleşmesinin sonunda okula ait bilgilerin yeni şirkete ya da okula verildiği, önceden kurulan program gereği bilgilerin şifreli bulunduğu, yapılması gereken hususun bu programa uygun olarak arayüzün oluşturularak bilgilerin güvenli bir şekilde alınması olduğu, yeni şirketin yetersizliği ya da bu işten kaçınması nedeniyle bilgilere ulaşılamamasından kendilerinin sorumlu olmaması gerektiği ileri sürülmektedir.

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelere göre; uygulamada, okul yazılım programı kullanmak isteyen okullar tarafından söz konusu programın satın alındığı, satın alınan programın davacı şirket tarafından hazırlandığı ve okul elemanı yetkili kimseler tarafından kullanıldığı, bu şekilde bilgilerin şifreli olarak girildiği, programı satan davacı şirketin programı teslim etmek dışında, sözleşme süresince teknik destek sağladığı, sözleşmenin süresinin sonunda, söz konusu bilgilerin ilgili okul idaresine ya da yeni şirketle anlaşılmış ise bu yeni şirkete verildiği, ancak programdan kaynaklanan nedenlerle bu bilgilerin şifreli halde bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu noktada, uyuşmazlığın çözümünde, okula ait söz konusu şifrelenmiş bilgilerin, şifrelerden kurtulması için yapılması gereken hususların, eski ya da yeni şirketten hangisinin sorumluluğunda bulunduğunun tespiti önem kazanmakta olup, dava konusu Rekabet Kurulu kararıyla bu sorumluluk eski şirket olan davacıya yüklenmiştir.

Ancak, programı satan ve gerekli teknik desteği sözleşme süresince veren davacı şirkete, sözleşme süresi boyunca şifrelenerek oluşturulan bilgilerin şifreden kurtarılması amacıyla arayüz oluşturulması sorumluğunu yükleme olanağı bulunmamakta, dolayısıyla bunun sağlanmamasının rekabet ihlâli olarak değerlendirilmesinde hukuki isabet görülmemektedir.

Bu durumda; davacı şirketin, sözleşme süresinin bitiminden sonra programın verilerini şifreli tutarak, diğer yazılımlara aktarılmasına izin vermemesinin, piyasaya suni bir giriş engeli yarattığından, hâkim durumunu kötüye kullanmak suretiyle Kanun’un 6. maddesini ihlâl ettiğinden bahisle para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline, aşağıda dökümü gösterilen …-TL yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 02.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.