19. Ceza Dairesi

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; 30.12.2012 tarih ve 28513 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren ve 2499 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun “amaç” başlığını taşıyan 1. maddesinde “… sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi” biçiminde Kanun’un amacına yer verilmiştir. Kanun koyucu böylelikle, sermaye piyasasının sağlıklı biçimde işleyişinin güvenceye alınması ve özellikle de yatırımcıların haklarının ve menfaatlerinin korunması amacını anılan düzenlemede açıkça vurgulamıştır. Bu itibarla, sermaye piyasası mevzuatına tabi olan anonim ortaklıkların yönetimlerinden kaynaklanabilecek kötüye kullanımlar sebebiyle, anonim ortaklığın yönetimini elinde bulunduran kişi veya grubun dışında kalan pay sahiplerinin/azınlık pay sahiplerinin, yani sermaye piyasası yatırımcısı olan tasarruf sahiplerinin uğrayabilecekleri zararların önlenmesi, .....’nun öncelikli amacıdır. Bu bağlamda halka açık ortaklık yetkilisi veya yetkililerinin yönetim yetkilerini kullanırken pay sahiplerinin zararına olacak şekilde kötüniyetle şirket malvarlığının eksilmesi sonucunu doğuracak eylemlerde bulunmalarını önlemek düşüncesi ile hem 6362 sayılı hem de 2499 sayılı Kanunlarda örtülü kazanç aktarımı yasağına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15/son maddesinde, halka açık anonim ortaklıkların yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak kârının ve/veya mal varlığının azaltılamayacağı hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 47/A-6 maddesinde de bu şekildeki işlemlerle karı veya malvarlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenlerin cezalandırılacağı belirtilmiştir. 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21/1. maddesinde de halka açık ortaklıklar ile birlikte kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaklanmış, anılan Kanun'un 110/1-b,c. madde fıkralarında bu eylemlerin güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturacağı düzenlenmiştir. 2499 sayılı Kanun ile 6362 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri incelendiğinde örtülü kazanç aktarımı suçunun oluşabilmesi için; a) Kazanç aktarımının halka açık anonim ortaklık veya kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları tarafından yapılması, b) Kazanç aktarımı yapılan şahıs veya teşebbüsün halka açık anonim ortaklık veya kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarıyla ilişkili bulunması, c) Halka açık anonim ortaklık veya kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarıyla ilişkili bulunan şahıs veya teşebbüs arasındaki kazanç aktarımının örtülü işlemler aracılığıyla gerçekleştirilmesi, d) Örtülü işlem sonucunda halka açık anonim ortaklık veya kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının karının veya malvarlığının azaltılması veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasının engellenmesi gerekmektedir. 2499 sayılı Kanunda örtülü işlemin ne olduğu tanımlanmamış, Kanun'un 15/son maddesinde '' .. emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak '' ifadesi kullanılarak örtülü işlemlere örnek verilmiştir. Maddedeki örnekleme yöntemi örtülü işlemlerde yalnızca emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat bulunması durumunda eylemin suç oluşturacağı düşüncesini ortadan kaldırdığı gibi; normal şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin sırf aradaki ilişkinin varlığından dolayı yapılması durumunda veya aradaki ilişkinin gerçek olmadığı durumlarda gerçekleşen muvazaalı işlemlerin de madde kapsamında kalması sonucunu doğuracaktır. 6362 sayılı Kanun'un 110/1-b maddesinde de '' .. emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak '' ibaresi aynen muhafaza edilmiş, aynı maddenin c fıkrasında ise '' … emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak '' denilmek suretiyle örtülü işlemlerin kapsamı genişletilmiştir. Somut uyuşmazlıkta..... A.Ş.(kısaca .... olarak anılacaktır) bünyesinde halka açık anonim şirketler olarak faaliyette bulunan........ ve Pazarlama A.Ş ile .... ve .... Sanayii A.Ş'nin ihtiyacı olan magazin kağıdı ve filmaşini temin ettiği ....Ticaret ve ... A.Ş'nin 1999-2007 yılları arasında ithalatını gerçekleştirdiği magazin kağıdı ve filmaşin alımlarının yurtdışında bulunan üretici firmalar yerine ....nun sahipliği ve kontrolündeki off-shore olarak tabir edilen .. Ltd., ... Company Ltd. ve .... Ltd. isimli firmalar üzerinden gerçekleştirilmiş gibi gösterildiği ve ...Yayıncılık ve Pazarlama A.Ş ile ..... ve Tel Sanayii A.Ş'nin karının azaltıldığının iddia edildiği, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde, off-shore olarak tabir edilen .... Ltd., .... Company Ltd. ve ..... Ltd. isimli firmaların vergi cenneti olarak ifade edilen ülkelerde kurulmuş kendilerine ait müştemilatları, personeli ve operasyonel yetkileri bulunmayan şirketler olduğu, .... bünyesinde faaliyette bulunan .... Yayıncılık ve Pazarlama A.Ş'de yönetim kurulu üyesi, ... ve Tel Sanayii A.Ş'de ise 25.05.2007 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi, bu tarihten sonra da yönetim kurulu başkanı olarak görev yapan sanıklardan ...'in anılan off-shore şirketlerde yöneticilik yaptığı, yine .... Grubu Holding A.Ş'nin hakim ortağı .... Holding A.Ş'de çoğunluk hissesine sahip olan sanıklardan ...'ın bu off-shore firmalara personel hizmeti veren ..... Services Ltd. şirketinin kurucularından olduğu, diğer sanık ...'in de bu şirket ile .... Ltd. firmasında yöneticilik yaptığı, anılan off-shore şirketlerin satışlarının tamamına yakın bir bölümünün .... bünyesindeki şirketlere yapıldığı, dolayısıyla bu off-shore şirketlerin yönetim ve kontrolünün ....na ait olduğu, zaten sanıkların bu durumun aksini de savunmadıkları, 1999-2007 yılları arasında her üç off-shore şirket üzerinden yapılan magazin kağıdı ve filmaşin alımları nedeniyle faiz hariç en az 4.230.529 TL'nin anılan şirketler aracılığı ile ....na aktarıldığı, aralarında herhangi bir ilişki bulunmadığında hiçbir şekilde ithalat sürecine dahil edilmeyecek off-shore şirketlerin magazin kağıdı ve filmaşinin yurtdışında bulunan üretici firmalardan doğrudan alınmasına rağmen ....na kaynak aktarımını gizlemek amacıyla off-shore şirketlerden alınmış gibi ithalat sürecine dahil edilerek ....Yayıncılık ve .... A.Ş ile Çelik Halat ve .... Sanayii A.Ş'nin karının/ malvarlığının azaltıldığı anlaşılmıştır.