23. Hukuk Dairesi

(Muhalif) (Muhalif) KARŞI OY: Somut olayda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince arsa sahiplerinin yüklenici kooperatiften gecikme tazminatı istemine ilişkin olarak 10.1.2013 tarihinde 34.560.TL’lik (ilama dayalı) genel takip yapması üzerine,borçlu/yüklenici kooperatif borca itiraz etmiştir. Davacı taraf itiraza uğrayan kısımdan 30.000 TL için 22/04/2013 tarihinde itirazın iptali davası açtıktan sonra 5.5.2014 tarihinde talebini ıslah ederek 34.560 TL ye çıkarmıştır. Taraflar arasındaki alacağın bölünebilir ve belirli olduğu ihtilafsızdır.Dava ve ıslah tarihinde HMK nın 109/2. fıkrası gereğince “kısmi dava” açılması mümkün değildir. Ancak HMK nın 109/2. fıkrası 1/4/2015 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve kısmi dava açılması mümkün hale getirilmiştir. Medeni yargılama usul kuralları yürürlükten kalktığı andan itibaren tamamlanmamış usul işlemleri için derhal geçerli hale gelir. Kısmi dava yasağına dair kural yürürlükten kaldırılınca, anılan yasağa aykırı olarak açılmış ve kesinleşmemiş tüm davalara uygulanması gerekir. Zira bir dava açılmakla verilecek hükmün kesinleşmesine kadar derdest kalmaya devam eder. Bir başka değişle yasağa rağmen açılan dava işleminin tamamlanması ancak bu hususta nihai olarak verilen kararın kesinleşmesi ile tamamlanır. Davanın açılması işlemi, harcın yatırılması ile başlayan ve nihai hükmün kesinleşmesine kadar bütün usul işlemlerini kapsayan medeni yargılamanın ana usul işlemidir. Ana usul işlemi içinde, tanık dinlenilmesi, keşif yapılması, isticvap veya ıslah gibi yargılamanın belli bir aşamasında başlayan ve biten bir usul işlem değildir. Bu nedenle HMK nın 109. maddesindeki yeni düzenleme ile “kısmi dava açma yasağının kaldırılmasına” dair düzenlemenin kanun yolu aşaması dahil tüm derdest davalarda uygulanması gerekir. Kaldı ki, kısmi dava açma yasağı kalktığına göre, yeni hukuki durumun derdest davalara uygulanması HMK nın 30. maddesinde düzenlenen “usul ekonomisi ilkesi” nin de bir gereğidir. Zira, “kısmi dava açılamaz” gerekçesiyle dava reddedildiğinde, davacıya “eldeki kısmi dava reddedildi” aynı davayı yeniden açabilirsin!.. gibi izahı zor bir mantıkla hareket edilmiş olunur. Bu nedenlerle, Sayın çoğunluğun “davanın usulden reddi yerine esastan karar verilmesinin isabetsiz olduğuna” dair görüşüne katılmadığımdan bozma gerekçesi ve kararına karşıyım. Muhalefet Şerhi Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira tazminatına konu takibe itirazın iptali istemidir. Mahkemece davanın kabulüne, asıl alacak hakkında itirazın iptaline, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Hukuk Genel Kurulu'nun 17.06.2015 gün ve E:2015/22-1052, K:2015/1612 sayılı kararında vurgulandığı üzere kısmi dava, alacağın yalnızca bir bölümü için açılan dava olarak tanımlanmaktadır. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya ''kısmi dava'' denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir (Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2003 gün ve E:2003/4-260, K:271 sayılı kararı; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M. Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s.320; Kuru/Arslan/Yılmaz:Medeni Usul Hukuku, 22.Bası, s.286). Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109.maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; ikinci fıkrasında ise talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra 01.04.2015 tarih ve 6644 sayılı Kanunun 4.maddesi ile yürürlükten kaldırılarak kısmi dava açılması olanağı sağlanmıştır. Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir durumda olduğunda davacı, talep konusunun sadece bir kısmı hakkında hüküm elde etmek üzere bir dava açabilir (HMK m. 109). Böyle bir durumda, mahkeme, davacının hakkının aslında daha fazla olduğunu tespit etse bile, taleple bağlılık kuralı gereği davada talep sonucu olarak gösterilen miktarı aşacak şekilde karar veremez (Karaslan Varol, Medeni Usul Hukukunda Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi, Ankara 2013, s. 90). Açıklanan yasal düzenlemeler ışığında iddianın sürülüş biçimi açısından somut olay değerlendirildiğinde, davacı vekili arsa payı karşılığı sözleşme gereği dairelerin 48 ay içerisinde anahtar teslimi yapılamaz ise günün rayiç değerine göre kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığını, belirlenen süre içerisinde daireler teslim edilmediğinden davalı aleyhine 34.560,00 TL'nin tahsili için icra takibi yapıldığını davalının bu takibe haksız itiraz ettiğini itirazın 30.000,00 TL kısmı için itirazın iptalini talep ve dava etmiş, harcı takip miktarı olan 34.560,00 TL yatırarak daha sonra davasının takip miktarı olan 34.560,00 TL'ye ıslah etmiştir. İtirazın iptali davaları, icra takibine konu edilen ve itiraz edilmesi nedeniyle hakkındaki takip duran alacak miktarına yönelik olarak açılır. Yanılgı sonucu daha az bir miktar için dava açılması halinde dava edilen miktarın ıslahla arttırılması mümkün ise de, icra takibine konu edilmeyen bir alacak için ıslahla dahi olsa, müddeabih arttırılamaz. Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılması itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil davasına dönüştürmez. (YHGK 13.10.2010 gün 2010/424, 2010/511 sayılı kararı) somut olayda dava başlangıcında takip miktarının tamamının harcının yatırıldığı ıslah dilekçesinin davanın açıklanması mahiyetinde olduğu dikkate alındığından kısmı davadan bahsetmek dahi mümkün değildir. Öte yandan karardan sonra 11.04.2015 günü yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanunun 4. maddesi ile HMK'nın 109/2. maddesinde yer alan hüküm iptal edilerek madde metninden çıkarılmıştır. HMK'nın 448. maddesi uyarınca tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla usul hükümlerinin derhal uygulanma ilkesi geçerli olduğundan derdest davalara uygulanması gerekir. (Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2016 gün ve 2014/19-732 Esas, 2016/227 Karar sayılı ilamıda bu yöndedir.) Bu durumda, mahkemenin dava başında takip miktarı kadar harcın yatırıldığı dikkate alındığında ortada islah edilen bir kısım olmadığı, davanın esası yönünden toplanan deliller kapsamında karar oluşturmasının uygun olduğu, HMK 109/2. maddesindeki hükmün iptali karşısında ve Hukuk Genel Kurulu'nun istikrarlı bir şeklide tamamlanmamış işlem sayılan eldeki davaya uygulanarak ortada kısmi dava bulunmadığı yönündeki kabulle kararın onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun HMK'nın 448. maddesi uyarınca tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla usul kuralları derhal uygulanır ilkesinin aksine bir yorumla davanın "usulden reddi gerektiği" şeklindeki bozma görüşüne katılmadığımız yönündeki muhalefet görüşüdür. 24.05.2016