9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının asıl işveren .... A.Ş. ve diğer davalı şirket alt işveren ....şirketine bağlı olarak 01.12.2010 tarihinde kurye olarak çalışmaya başladığını, .... Sendikası üyesi olan davacının, davalılar tarafından sendikadan istifaya zorlandığını, sendikadan istifa etmeyen davacının iş akdinin 20.05.2013 tarihinde feshedilerek, işten çıkartıldığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının iş akdinin feshinde feshin son çare olmadığının açık olduğunu, ayrıca 4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesine göre davacının savunmasının alınmadığını, iş akdinin feshinin yasa maddesine aykırı, geçersiz ve haksız bir fesih olduğunu, davanın kabulüne ve davacının işine iadesini, işe iade kararı verilmesi halinde boşta geçen 4 aylık brüt ücretinin ve sosyal haklarının hüküm altına alınmasını, işe iade kararı gereği başvurması halinde davacının işe başlatmaması halinde 1 yıllık ücreti üzerinden tazminatının faiziyle ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 01.12.2010 tarihli iş akdi ile .....Şti.ne bağlı tespitçi kurye olarak çalışmaya başladığını, davacının, teknik müdürlüğün teknolojik sisteme geçiş yapması ve personelin bu düzene uyum sağlayamadığı, dolayısıyla performansı düştüğü için, durumun haklılığına dayanarak İş Kanununun 18.maddesine göre 20.05.2013 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davacının iş akdinin sendikal nedenlerle feshedildiğinin davacı tarafından kanıtlandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Kararı taraf vekilleri yasal süresi içinde temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’da yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.

Bilindiği üzere, alt işveren asıl işveren karşısında bağımsız hizmet sunan bir işveren durumundadır. Alt işveren, asıl işverenin emir ve talimatlarına göre değil, alt işverenlik sözleşmesinde belirtilen proje ve teknik şartlara göre işi yürütür. Asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı yönetim veya işin ifasını isteme hakkı olamayacağı ancak işçi sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak asıl işverenin genel nitelikli talimatlar verebileceği bilinmektedir.

İş Kanunu’nun 2 inci maddesinin altıncı fıkrası; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet ücretine ilişkin yardımcı işlerde veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasından kurulan ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu açıkça belirtilmiştir.

Yasal düzenlemeye uygun olarak alt işverenin üstlenebileceği işler geçici nitelikte olabileceği gibi devamlılık gösteren işlerde olabilir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması ve asıl işveren ile alt işverenin muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri olarak sayılabilir.

Gerçek işverenin tespitinde hukuki ilişkinin değerlendirilmesinin yapılması gerektiğinden muvazaa konusu da doğal olarak irdelenir, bu husus konunun içindedir. Bu husus tespit edilirken alt-asıl işveren ilişkisinde kanun gereği hizmet alımı yapılmalıdır. Personel alımı değil, çıkarılan/ çalıştırılan personelin hizmet alımı çerçevesinde çalıştırılması gereken personelden olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Bu kapsamda alt işverene işin tamamı verilebilir, verilmelidir. Ancak o işle ilgili bir ya da birkaç personel temini şeklinde bir uygulama yapılamaz. Şoförlerin, büronun tamamı iş olarak başka işverene verilebilir. Tek bir şoför, sekreter vb. personelin temini için hizmet alımının yapıldığı halde yapılan işin İş Kanunu 2.madde anlamında bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olmaz.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davalı ..... A.Ş.nin asıl işinin alt işverene verilemeyeceği, asıl işin alt işverene verilebilmesi için işletme ve işin gereği ile teknik nedenlerle uzmanlık gerektirir bir durumun bulunmadığı, davalı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, bu kapsamda davacının başlangıçtan itibaren ...... A.Ş.nin işçisi olduğu tespiti ile feshin geçersizliğine ve davacının davalılardan .....A.Ş. nezdinde işine iadesine dair verilen karar isabetli ise de, kayden işveren olarak görünen ve muvazaalı işlemin tarafı davalı ....... Şti.’nin muvazzalı ilişki nedeniyle menfaat temin edemeyeceği, işe iade kararının mali sonuçlarından diğer ...... A.Ş. ile birlikte sorumlu tutulması gerekirken sorumlu tutulmaması ve lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.