9. Hukuk Dairesi

DAVA :Taraflar arasındaki, maddi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi, davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 28.02.2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Şirketin ...'da kurulu ... Enerji Şirketinin sözleşmelerini düzenlemek ile görevli aynı şirket grubunun üyesi ... SA ile Türkiye de kurulu davalı ...’de çalışmasını öngören 28/04/2009 tarihinden 01/07/2009 tarihine kadar geçerli olarak 3 yıl belirli süreli iş sözleşmesinin imzalandığı, müvekkilinin işverene ve bu sözleşmeye güvenerek ...'deki meslek yaşantısını bırakarak Türkiye'ye geldiğini, akabinde bu kez müvekkilinin davalı şirkette çalışmasını öngören 01/07/2009'dan geçerli belirsiz süreli ikinci bir sözleşme imzalatıldığını, müvekkilinin Türkiye'de çalıştığı sürece ücretlerden çeşitli muhasebe sebepleri dolayısıyla iki farklı ülkede ödendiğini,

... A.Ş.'nin bordrosu üzerinden her ay 4860,40 EURO karşılığı ve davalı şirket tarafından da 4500,00 TL net ödeme yapıldığını ve bu şekilde aylık ücretinin net 4860,40 EURO + 4500,00 TL.'den oluştuğunu, ayrıca davalı Şirket tarafından çocuğunun okul ücreti olarak yıllık 27.000,00 TL. ile aylık 4800,00 USD ev kirası ve ev harcamaları için de 1000,00 USD ödendiğini, bu şekilde aylık brüt ücretinin 30.387,00 TL olduğunu, her iki sözleşme de aynı tarihten geçerli olarak düzenlenmiş olduğundan ve her iki sözleşmedeki haklar da ifa edilmiş bulunduğundan bunlardan birine üstünlük tanınması yerine işçi lehine yorum ilkesi gereğince müvekkilinin lehine olan sözleşme hükümlerinin öncelikle uygulanması gerektiğini, işverene güvenerek ve en az 3 yıl çalışacağını düşünerek Türkiye’de çalışmaya başlayan müvekkilinin iş sözleşmesinin 2010 yılı performans değerlendirme raporunda terfi ettirilmesi önerilmesine rağmen tamamen Türk olması nedeniyle ve etnik ayrımcılık yapılarak haklı bir neden olmaksızın 3 yıllık sürenin bitiminden önce 29.04.2011 tarihinde feshedildiğinden BK. 325 maddesine göre bakiye süreye ilişkin ücretinin ödenmesi gerektiğini, etnik ayrımcılık yaparak Türk olması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmiş olması nedeniyle de İş Yasa'sının 5. maddesinde öngörülen 4 aylık ücret tutarındaki ayrımcılık tazminatının ve günde ortalama 2 saat olmak üzere haftada 10 saat fazla çalışma yaptığından fazla çalışma ücretleri ile iş sözleşmesinin belirli ya da belirsiz süreli olarak nitelendirilmesine bağlı terditli olarak bakiye süreye ilişkin ücretinin ya da ödenen ihbar tazminatının mahsubu ile bakiye ihbar tazminatının ve ayrıca işverene duyulan güven sebebiyle müvekkilinin uğradığı her türlü zarar kalemlerine karşılık maddi tazminat alacağının tahsili talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkili Şirkette 01.07.2009 tarihli sözleşme uyarınca iş geliştirme sorumlusu olarak hizmet verdiğini, iddiasını dayandırdığı 28.04.2009 tarihli iş sözleşmesinin ise dava dışı ... ... SA şirketi ile davacı arasında imzalanmış olup, her iki şirketin birbirinden ayrı bağımsız şirketler olduğunu, müvekkilinin tarafı olmadığı sözleşmeden kaynaklanan davacı taleplerinin husumet yokluğu nedeniyle reddi gerekeceğini, müvekkili Şirket ile ... Energy Şirketinin ... ... şirketler grubuna dahil olmakla birlikte grup bünyesinde birçok şirketin faaliyet gösterdiğini, bu şirketlerin birbirlerinden bağımsız olduklarını, davacının ilk olarak 15.04.2002-14.06.2007 tarihleri arasında ...’da ... ... grubuna bağlı ... şirketinde, 15.06.2007-30.06.2009 tarihleri arasında ... ... Energy... şubesinde çalıştığını ve tüm haklarını alarak bu şirketlerden ayrıldığını, 28.04.2009 tarihinde ...’ta ... SA ile imzaladığı iş sözleşmesinin davacının ... ... Grubu ile arasında olan genel ilişkiyi düzenlediğini ve Türkiye’de görevlendirildiğini bildirdiğini, 01.07.2009 tarihinde Türkiye’de müvekkili ...ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin de önceki tarihli görevlendirme sözleşmesi uyarınca davacının müvekkili Şirket ile olan iş ilişkisini düzenlediğini, her iki sözleşmenin farklı taahhütleri içeren ve tarafları farklı olmakla iki farklı ve bağımsız sözleşme olarak değerlendirilmeleri gerektiğini, davacının her iki sözleşmeden doğan alacakları birbirinden farklı olup ...’ta imzaladığı sözleşmeden doğan gelirlerinin ... hukukuna göre Türkiye’de imzaladığı sözleşmeden doğan gelirlerinin Türk hukukuna göre vergilendirilmiş olması nedeniyle de her iki sözleşmenin birbirinden bağımsız olduğunu ve davacının da bu durumun farkında olduğunu açıkça ortaya koyduğunu, aksinin kabulü halinde ise sonraki belirsiz süreli sözleşmenin önceki belirli süreli sözleşme yerine geçtiğinin kabulü ile davacının belirli süreli iş sözleşmesinden doğan tüm taleplerinin reddi gerekeceğini, 2010 yılında ... ... grubu tarafından alınan işletmesel bir karar ile Ortadoğu, Türkiye ve Afrika bölgelerindeki faaliyetlerin tek bir çatı altında birleştirilerek bu bölgelerdeki şirketlerde çalışanların bilgilendirilmesi suretiyle yeni organizasyonda hangi pozisyonda çalışmak istediklerinin sorulduğunu, davacının yeni organizasyonda çalışabileceğini bildirdiği iş geliştirme sorumlusu pozisyonuna 3 kişinin başvurduğunu ve bu pozisyona başvuran toplam 3 adaydan davacı dışındaki bir kişinin seçilmesi üzerine davacıya açık olan pozisyonlar için başvurabileceğinin bildirildiğini, ancak davacı somut bir pozisyon talebinde bulunmadığı gibi mevcut Türkiye’deki iyileştirme sorumlusu pozisyonunda ısrarcı olması ve çalışabileceği pozisyon konusunda mutabakata varılmaması üzerine davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini ve gruptaki tüm çalışması yanı sıra Türkiye’deki çalışması da dahil 2002’den bu yana süren çalışması karşılığı feshe bağlı alacakları ... ... grup ile davacı arasındaki ilişkinin tabi olduğu ... hukuku uyarınca 49.404.62 Euro olarak ve Türkiye’deki müvekkili şirket işçisi olarak çalıştığı süre için de 5.463.00.TL kıdem tazminatı, 8.798.00.TL ihbar tazminatı ve 2 aylık ekstra ücret olarak 9.000.00.TL. sının 14.07.2011 tarihinde davacıya ödendiğini ve bu şekilde müvekkili Şirketin yasal yükümlülüğünü yerine getirdiğini, davacının tasfiye edilmiş olan hizmet ilişkisinden kaynaklanan alacaklarını ikinci kez müvekkili Şirketten talep etmesinin kötü niyetli olduğunu, davacının çalıştığı süre içinde hiçbir şekilde fazla mesai yapmadığı gibi sabit bir çalışma saatinin de bulunmadığını, işin gereklerine göre çalışma saatlerini düzenleme yetkisinin bulunduğunu, işyeri giriş çıkış kayıtları ve tanık beyanları ile davacının fazla çalışma yapmadığının ve çalışma saatlerini kendisinin belirlediğinin anlaşılacağını, davacının Şirkette Türk çalışan istenmediği için iş sözleşmesinin etnik ayrımcılık yapılarak feshedildiği iddiasının gerçek dışı olup Şirkette imza yetkilisi olan birçok Türk çalışan olduğunun imza sirkülerlerinden açıkça anlaşılacağını, davacının terditli olarak dile getirdiği taleplerinin haksız olup davacı 3 yıllık iş sözleşmesinin süresi bitiminden önce haksız feshi nedeniyle BK 325. maddesine göre bakiye süre ücretinin ödenmesini talep etmiş ise de, talep konusu meblağın kendi içinde çelişkili olup, hem belirli süreli sözleşmedeki hem de belirsiz süreli sözleşmedeki ücretinin belirli süreliymiş gibi hüküm altına alınmasını istemesinin tutarsız olduğunu, sonraki tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi önceki tarihli belirli süreli iş sözleşmesi yerine geçtiğinden davacının bakiye süreye ilişkin tüm taleplerinin reddi gerektiğini, kaldı ki bu konudaki davacı talebinin de afaki olup kabul edilemeyeceğini, terditli olarak talep edilen ihbar tazminatı ile zarar karşılığı olarak talep edilen 50.000.00.TL. lik tazminat talebinin de hukuki dayanağı bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak; davacının fiilen hizmet verdiği Türkiye’deki davalı Şirket ile bir ilişkisinin bulunduğu sabit ise de, davalı şirketin dahil olduğu ... ... şirketleri ile hukuki ilişki halinde olduğu, temel işverenlik yetkilerinin yurtdışındaki şirket tarafından kullanıldığının görüldüğü, davacının davalı Şirketin İstanbul’da iş teklifi üzerine ...’deki kurulu düzeni bozup, davalıya güvenerek İstanbul’a geldiğini beyan etmişse de, dosya içeriğinden davacının, ... merkezli ... ... grubuna dahil şirketlerde, 15.04.2002-14.06.2007 tarihlerinde ...’da ... Şirketinde, 15.06.2007-30.06.2009 tarihlerinde ...’de ... ...’in Şubesinde çalıştığı ve son olarak, 28.04.2009 imza ve 01.07.2009 yürürlük tarihli ve 3 yıl belirli süreli iş sözleşmesinin işveren tarafında yine ... ... grubuna dahil ... merkezli ... SA şirketinin yer aldığı, bu sözleşmede davacının Türkiye’de ... ...AŞ’de iş geliştirmeden sorumlu başkan yardımcısı olarak görev yapacağının öngörüldüğü, Türk hukukuna göre kurulmuş şirket olmakla birlikte ... ... grubunun iş organizasyonunda Türkiye şubesi gibi çalışan davalı şirket ile ayrıca 01.07.2009 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin imzalandığı, genel şirket esasları ile ilgili olarak dosya kapsamının değerlendirilmesinde gruba bağlı şirketlerin tamamının icra makamının ...'da yer alan grup merkezi olduğu, gerek davacının şirket içi yazışmaları ve gerekse işletmesel karar kapsamında davacı için grup şirketlerinin tamamı üzerinde uygun pozisyon aranması eyleminin davacının şirket merkezine bağlı bir personel olduğu kanaatini oluşturduğu, davacı ile iki ayrı sözleşme düzenlenmiş olmakla, ikinci sözleşme ile ilk sözleşme birbiri ile büyük ölçüde örtüştüğünden ve ikinci sözleşmenin, Türkiye'deki resmi kurumlar nezdinde işveren olarak davalı şirketin muhatap olduğundan bu Şirketin taraf olduğu bir sözleşmeye olan ihtiyaçtan ortaya çıktığı anlaşılmakla, ikinci sözleşmenin tarafların iradelerini yansıtmadığının kanaatine varıldığı, davacının Türkiye'deki çalışma koşulları bakımından ilk sözleşme asıl olduğundan ve Türkiye’deki 01.07.2009 tarihli ikinci sözleşme, daha ziyade davacının Türkiye’deki girişiyle ilgili tamamlayıcı bir işlem olarak gerçekleştirildiğinden, tarafların sözleşmenin süre bakımından iradelerinin, 28.04.2009 tarihli sözleşmede olduğu gibi 3 yıl belirli süreli yönünde olduğunun kabulü gerekeceği, incelenen tüm dosya kapsamı ve deliller ile gerekçeli ve hüküm kurmaya yeterli bulunarak itibar edilen bilirkişi raporuna göre; davacının belirsiz süreli iş sözleşmesine tabi olduğu kabulü ile davacının mevcut pozisyonunda ısrarcı olması nedeniyle iş akdinin feshedildiği bildirildiğinden, davacının işe giriş tarihi itibariyle 28/04/2011-30/06/2012 dönemi 14 aylık bakiye süre ücretine hak kazanacağının anlaşıldığı, davacının 4860,40 EURO+4500,00 TL ücret ile çalıştığı bordrolarla sabit olup, sunulan banka dekontları ile ispatlanan davacı adına Şirket tarafından 4800,00 USD kira bedelinin ödendiği görülmüş, bunun dışında davacı adına çocuğunun okul ücreti ve ev harcamalarının davalı şirketçe ödendiğini gösterir bir delil bulunmadığından bu iki talebin iş şartı olmadığının anlaşıldığı, sözleşme belirli süreli kabul edildiğinden ihbar tazminatından söz edilemeyeceği, boşta geçen süre olarak 14 aya karşılık davacının 210.692,65 TL alacağının bulunduğu, iş sözleşmesinin yeniden yapılanma nedeniyle sonlandırıldığı anlaşılmakla ve etnik kökene dayalı bir ayrımcılığı kanıtlar somut bir olay yada olgu bulunmadığından davacının ayrımcılık tazminatına hak kazanmanın söz konusu olamayacağı, işveren tarafından fazla çalışma yapılması yönünde açık bir talimat bulunmamakla davacının pozisyonu itibariyle çalışma saatlerini kendisinin belirleyeceği ve bu bakımdan davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığı, bakiye süre ücretinden B.K. 325. (T.B.K.

438.maddesi gereğince takdiren %50 oranında indirim uygulandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin niteliği uyuşmazlık konusudur.

Davacının ... merkezli ... ... grubuna dahil şirketlerde, ilk olarak 15.04.2002-14.06.2007 tarihlerinde ...’da ... Şirketinde, 15.06.2007- 30.06.2009 tarihlerinde ...’de ... ...’in ... Şubesinde çalıştığı, bilahare 28.04.2009 tarihinde ...’da ...- S.A. ile 01.07.2009 tarihinden geçerli olmak üzere Türkiye/İstanbul şehrinde faaliyet gösteren ... ...A.Ş.’de iş geliştirmeden sorumlu başkan yardımcısı olarak çalışmasını öngören sözleşmeyi imzaladığı ve akabinde de ... ... A.Ş. ile 01.07.2009 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği kararlaştırılan hizmet sözleşmesini imzaladığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan uyuşmazlık konusu Türkiye’deki çalışmasını düzenleyen her iki sözleşmenin niteliği itibariyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11 inci maddesine göre aranan objektif bir sebebi bulundurmadığı gibi ...- S.A. ile 28.04.2009 tarihinde imzalanan sözleşmenin, “sözleşmenin süresi” başlıklı 2 nci maddesinde tarafların karşılıklı olarak fesih hakkını kısıtlayan bir hüküm de bulunmadığından taraflar arasındaki sözleşmenin belirli ya da asgari süreli kabulü mümkün değildir. Buna göre;

a)Davacının bakiye süre ücret alacağının kabulü yerinde değildir.

b)Taraflar arasında imzalanan 01.07.2009 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği kararlaştırılan sözleşme ile davacı ile 28.04.2009 tarihinde ...’da ...- S.A. arasında imzalanan sözleşmelerin bir bütün ve birbirini tamamlayıcı olduğu anlaşıldığından davacının dava konusu talep dönemine ilişkin belirsiz hizmet sözleşmesine göre çalıştığının kabulüyle her iki sözleşmeden kaynaklanan ücret ve sosyal haklarının tespitiyle (ev kirası, eğitim destekleri, sağlık sigortası v.b.) giydirilmiş ücret belirlenip ihbar tazminatının hesaplanması gereklidir. Bu hesaplamadan öncelikle ikinci sözleşmeye dayalı ödenen ihbar tazminatı mahsup edilmelidir.

Ayrıca, dosyadaki bilgi ve belgelerden yurdışındaki Şirketin sözleşmenin sona ermesi nedeniyle 49.404.62 Euro ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. ... yasalarına göre ödendiği belirtilen bu miktarın hangi hak ve alacaklara karşılık ödendiği açık bir şekilde ortaya konulmamıştır. Bu nedenle ödenen 49.404.62 Euro’nun hangi hak ve alacak kalemleri için ödendiğinin taraflardan sorulup netleştirilerek yukarıdaki bozma sebebine göre hesaplanan ihbar tazminatından mahsubu değerlendirilmelidir. Tarafların 49.404.62 Euro’nun ödendiği kalemlere ilişkin bir mutabakatları olmazsa diplomatik kanaldan araştırma yapılarak iş akdi feshedilen işçiye ödenecek haklar belirlenip niteliğine göre yapılan bu ödemenin neye karşılık ödendiği saptanıp, mahsup değerlendirilmelidir.

c)Sözleşmenin niteliği belirsiz sözleşme kabul edilmekle davacının işverene duyulan güven sebebiyle uğranılan her türlü zarar kalemleri şeklindeki soyut talebi reddedilmelidir.

Sonuç olarak davacının terditli davası belirsiz süreli hizmet akdine göre çözümleneceğinden belirli süreli sözleşmeden kaynaklanan alacaklar açısından herhangi bir hüküm kurulmamalı, alacak talep toplamı belirsiz hizmet akdinden alacaklar ile işverene duyulan güven sebebiyle zarar kalemi, fazla çalışma ayrımcılık tazminatı toplamı üzerinden yapılmalı, bakiye süre alacak talebi hesaplamada dikkate alınmamalıdır. Kararımızın 1 nolu bendi kapsamında kalan fazla çalışma ücreti, ayrımcılık tazminatı ve işverene duyulan güven sebebiyle uğranılan zarar kalemleri reddedilmelidir. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.480,00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 28.02.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.