22. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... Genel Müdürlüğü ... Yazılımı teknolojik gelişimi online abonelik ve mobil araç ile yerinde abonelik sisteminde ... il sınırlarında bulunan yerleşim bölgelerinde çalıştırılmak üzere personel hizmet alımı işini ihale yoluyla alt işverenlere ve en son diğer davalı ...'ye verdiğini, müvekkilinin bu alt işverenler bünyesinde 03.05.2016 tarihine kadar çalıştığını, müvekkilinin iş akdinin 03.05.2016 tarihinde sözlü olarak feshedildiğini, müvekkiline yazılı bir fesih bildirimi yapılmadığını, feshin gerekçesininde bildirilmediğini belirterek davalı tarafından yapılan feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine, işe iade kararı sonucunda işe başlatılmama halinde 8 aylık brüt ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilmesine, fesih tarihinden işe iade kararının kesinleşmesi tarihine kadar olan boşta geçen süreye ilişkin olarak 4 aylık ücret ve diğer sosyal hakların davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti: Davalı ... vekili; davanın sadece diğer davalıya açılması gerektiğinden husumet itirazında bulunduklarını, davacının iş sözleşmesinin diğer davalı tarafından feshedilmesi nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili, davalı ... ile imzaladıkları mobil araçlar ile köy ve mahallelerde abonelik kaydı alımı için personel çalıştırılmasına yönelik sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle davacı ve ...'de çalıştırdıkları işçilerin iş sözleşmesini sona erdirmek zorunda kaldıklarını, yapılacak işin kalmaması nedeniyle kod “18'e” göre feshin gerçekleştiğini, işçinin kendi bünyelerinde 09.11.2015-03.05.2016 tarihleri arasında çalıştığını, kıdem süresinin 6 aydan az olduğunu, ... genel müdürlüğünde çalışan personel sayısının 20 civarında olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayandığı iddiasını ispat yükünün davalı işverenliğe ait olduğu, davalı işverenliğin bunu ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Temyiz başvurusu: Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe: Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkanlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığını kanıtlamalıdır.

Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, abonelik işleri işçisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, davalılar arasındaki mobil araçlar ile köy ve mahallelerde abonelik kaydı alımı işine dair sözleşmenin davalı asıl işveren ... tarafından feshedilmesi sebebiyle diğer davalı alt işverence feshedilmiştir. Davalılar arasındaki mobil araçlar ile köy ve mahallelerde abonelik kaydı alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik işveren kararı işletmesel karar niteliğinde olup yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere yerindelik denetimine tabi değildir. Dosya içeriğine göre davalılar arasındaki mobil araçlar ile köy ve mahallelerde abonelik kaydı alımı işine dair sözleşmenin sona ermesinden sonra aynı işyerinde ihaleyi kazanan firma ile davalı alt işveren arasında herhangi bir organik bağın varlığı iddia ve ispat edilmemiştir. Bu durumda davalılar arasındaki mobil araçlar ile köy ve mahallelerde abonelik kaydı alımı işine dair sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle davalı alt işveren şirketinde istihdam fazlalığının ortaya çıkması kaçınılmaz olup yargısal denetimin sadece feshin son çare olması ilkesi kapsamında yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda davalılar arasındaki mobil araçlar ile köy ve mahallelerde abonelik kaydı alımı işine dair sözleşmenin sona erdiği tarihte davalı altişverenin başka işyerlerinin olup olmadığı ve davacının bu işyerlerinde değerlendirilme imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesi söz konusu ilkenin uygulanması noktasında önem arzetmektedir. Mahkemece bu yönde gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur. Yapılacak iş, davalı şirketin fesih tarihinde davacıyı çalıştırabileceği başka işyerlerinin olup olmadığı, bu işyerlerine fesih tarihinden kısa bir süre önce ve sonra davacı ile aynı vasıflarda yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığı araştırılarak, davacıyı çalıştırabileceği başka işyeri ve yeni işçi alımı yok ise davalılar arasındaki mobil araçlar ile köy ve mahallelerde abonelik kaydı alımı işine dair sözleşmenin sona ermesine ilişkin bu durumun geçerli fesih sebebi oluşturacağı kabul edilerek davanın reddine, var ise de feshin son çare olma ilkesine uyulmadan yapılan feshin geçersizliğine karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.