9. Hukuk Dairesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve aile-çocuk yardımı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin davalı işverence haklı bir sebebe dayanmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının süreklilik arzetmeyecek şekilde davalı bünyesinde çalışmaları bulunduğunu,devamlılık gösteren bir iş ilişkisi kurulmadığını, davacının davalı işverenden herhangi bir alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 7. HD’nin 25.09.2014 tarih, 2014/15844 Esas, 2014/18007 Karar sayılı kararı ile, “..Taraflar arasında davacının çalışma süresine ilişkin uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya içerisindeki SGK hizmet döküm cetveli nazara alındığında davacının çalıştığını iddia ettiği dönem içerisinde birden fazla işveren üzerinden prim ödemelerinin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Davacı taraf davalı işverenin birden fazla ilde işyeri bulunduğunu ve zaman zaman bu işyerlerinde çalışmaların söz konusu olduğunu iddia etmektedir. Karara esas alınan bilirkişi raporunda, davacının iddia ettiği çalışma süresinden davalı işveren dışında SGK hizmet cetvelinde başka işyeri numarası ile prim ödenen sürelerin hafta karşılığının iddia edilen toplam süreden mahsubu ile sonuca gidildiği belirtilmiştir. Öncelikle SGK hizmet cetvelinde bildirimde bulunan işverenlere ait işe giriş bildirgeleri vb belgeler dosya içerisinde bulunmadığından bu işverenlerin davalı işveren ile bağlatılı olup olmadığı anlaşılamamakta ve rapor denetlenebilir mahiyet taşımamaktadır. Bu nedenle SGK hizmet cetvelinde gösterilen tüm işverenlerce verilen işe giriş-çıkış bildirgeleri getirtilmeli, bu belgelere göre belirlenecek işverenlerin davalı işveren ile bağlantılarının bulunup bulunmadığının tespiti bakımından gerekirse şirket yapısı ve ortaklarını gösteren belgeler celbedilmelidir. Söz konusu belgelerden davalı dışında hizmet cetvelinde yer alan işverenlerin davalı işverenle bağlantısı kurulamaz ise davacının davalı şirket bünyesinde aralıklarla çalıştığı kabul edilerek denetlemeye imkan verecek şekilde tablo halinde davalı şirket üzerinden davacının sigortalandığı süreler çıkartılmalı ve prim gün sayısı toplamına göre çalışma süresi tespit edilmelidir. Aksine uygulama ile düzenlenen ve denetlemeye imkan vermeyen (aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan 2014/15840...15845 Esas arası altı dosya nın bir kısmında hesap hataları bulunduğu anlaşılmaktadır) rapora göre karar verilmesi isabetsizdir.

2.Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı vekili davacının günlük yevmiye usulüne göre çalıştığını iddia etmektedir.

Davalı taraf ise davacının asgari ücret karşılığını çalıştığını Savunmuştur. Mahkemece ticaret odasına ücret araştırması için yazılan yazıdan sonuç alınamamış bunun üzerine tanık anlatımlarına göre davacının ücreti tespit edilmiştir.

Mahkemece işçilik ücretinin belirlenmesi bakımından yapılan araştırmanın yetersiz olduğu değerlendirilmiştir.

Bu nedenle işçinin çalıştığı süre, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve benzer işi yapan işçilere ödenen ücretler gibi hususlar göz önünde tutulduğunda işçiye ödenen ücret hususunda tereddüt oluştuğunda tanık ifadeleri dikkate alınmalı ve ancak tanık ifadeleri ile şüphe giderilemediği halde işçinin meslekte geçirdiği süre, davalı işyerindeki çalışma süresi, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği detaylı bir şekilde araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Çalışmanın aralıklarla gerçekleştiği sonucuna varılırsa her çalışma dönemi için ayrı ayrı ücret belirlenmesi gerekeceği unutulmamalıdır. Yukarıda belirtilen kıstaslar çerçevesinde detaylı emsal ücret araştırması yapılmaksızın davacı iddiası ve tanık anlatımına göre belirlenen ücret üzerinden alacakların hesap edilmesi isabetsizdir.

3.Davacı vekili, dava dilekçesinin talep bölümünde hafta tatili ücreti alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiş olup bu talep hakkında mahkemece olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş olması hatalıdır.

Ayrıca hafta tatili ücreti alacağı ile fazla mesai alacağının birlikte hesaplanması gerektiği durumlarda;hafta tatilinde işçinin çalışması halinde, çalışma karşılığı olmaksızın kendisine ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak hafta tatili ücreti ödenmelidir. Bu tespite göre davacının ara vermeksizin hafta tatili olması gereken günde de çalışması halinde normal çalışma süresi karşılığı kendisine hafta tatili ücreti olarak (2.5 yevmiye) ödenmesi gerekir. Eğer hafta tatili gününde çalışılan süre normal çalışma süresini aşıyor ise bu süreninde fazla çalışma olarak kabulü ile bu saatler için %50 zamlı fazla çalışma ücreti olarak hesaplanması gerekir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda hafta tatili ücreti ile ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmamış ve davacının haftanın yedi günü çalıştığında hareketle fazla mesai alacağı hesabı yapılarak hataya düşülmüştür. Yine fazla çalışma,hafta tatili ve ulusal bayram genel ücreti alacaklarının bozma ilamının 2. bendine göre belirlenecek fiili çalışma dönemleri için hesaplanması gerekmektedir.

Ayrıca bilirkişi raporunun aksine fazla mesai,hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanmaları gerekir. Bu durumda söz konusu alacakların hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarları belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Son olarak Mahkemece verilecek kararda, ilk kararın davalı tarafça temyiz edildiği,bu nedenle ilk kararda hüküm altına alınan tutarlar bakımından davalı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu unutulmamalıdır.” gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporu da nazara alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz: Bozmadan sonra verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacı işçinin ücret seviyesi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Davacı, günlük 80,00 TL. yevmiye ile çalıştığını iddia etmekte, davalı ise asgari ücret ödediğini savunmaktadır.

Hükmüne uyulan bozma ilamı sonrasında emsal ücret araştırması kapsamında Yol-İş Sendikası tarafından bildirilen son ücretin günlük 30,37 TL., aylık 911,25 TL. brüt olduğu görülmekle birlikte, davacının kalıp ustası olduğu halde bildirilen ve hükme esas alınan ücretin düz inşaat işçisine ait olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan, davacı ve davalı tanıkları daha ziyade kendi ücretleri bakımından açıklama yapmış olmakla birlikte tamamı yevmiye usulü çalıştığını, çalışmanın günlük 50,00 TL. ile 80,00 TL. arasında ücret karşılığı olduğunu açıklamışlardır. Davalı tanıklarının dahi, yevmiye usulü çalışmanın alt seviyesini net 50,00 TL. olarak açıklamış olmaları ve davacının kalıp ustası oluşu ile fesih tarihi itibariyle emsal alınan ücretin düz işçiye ait oluşu birlikte değerlendirildiğinde, yevmiye usulü çalıştığı anlaşılan davacının günlük ücretinin 50,00 TL. net kabul edilerek hesaplamanın buna göre yapılması gerekirken, düz inşaat işçisi için bildirilen 30,37 TL. brüt ücrete itibar olunması hatalıdır. F) SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.