9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 07.10.2013 günü maaşından kesilen avansın yüksek olduğunu ve maaşının yetmediğini davalı işveren çalışanlarına belirtmesi üzerine firma yetkililerinin hakaret ve darp ile karşılık verdiklerini ve iş sözleşmesini haksız olarak feshettiklerini, davacıya savunma hakkı da tanınmadığını, bu hususun ... İş Kur yazı cevabında da mevcut olduğunu, davacının yapılan kesintinin yüksek olduğunu söyleyerek idari mercilere başvurduğunu ve bu başvuru sonucu haksız yere sözleşmesinin feshedildiğini, davacının 07/10/2013 tarihinde ...'na başvurarak emekliliği hakedip etmediğini öğrenmek üzere sigortalılık süresinin hesaplanmasını istediğini, ...'nun 3600 sigortalılık gününü geçtiği ve prim ödeme gün sayısının 4311 olduğunu bildirdiğini, bunun üzerine davacının çalıştığı işyerine bu ... yazısını Noter aracılığı ile gönderdiğini, davacının haftanın 5 günü 11 saat ve ... günleri 6 saat çalışmasına rağmen fazla mesai ücretinin ödenmediğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, alacaklarını istemiştir. B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, tutanak incelendiğinde anlaşılacağı üzere davacının kendisinden fazla para kesintisi yapıldığını iddia ederek olay çıkardığını ve işten ayrıldığını, davacının kendisinin istifa ettiğini, davalı bünyesinde çalışan işçilerin davacı da dahil günlük 7,5 haftalık 45 saat üzerinden asgari ücret aldığını, bu durumun bordrolar ile sabit olduğunu, fakat davacının iddiasında haftada nerede ise 60 saati aşkın çalıştığının belirtildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 07/10/2013 tarihli tutanak başlıklı belgede davacının muhasebe müdürü ve bölüm sorumlusuna ithamlarda bulunarak hakarette bulunduğu, çalışma arkadaşlarıya geçimsizliğinden ve bayan çalışanları rahatsız ettiğinden şifahen uyarıldığı ancak davacının aynı hareketlere devam ettiği, Bölüm Müdürüne hatırlatılmasına rağmen bölüm müdürüne hakaret ettiğinin ifade edildiği, taraflar arasında ücret uyuşmazlığı bulunması nedeniyle ilgili kurum ve kuruluşlara müzekkere yazılmış, ...Sendikası'na davacı vasfında bir çalışanın alabileceği emsal ücretin 2.300,00 TL olabileceğinden bahisle cevap verildiği, ... Ticaret ve Sanayi Odası'na yazılan müzekkereye davacı vasfında bir çalışanın alabileceği ücretin 917,86 TL olacağından bahisle cevap verildiği, davacı hakkında bu hususlara ilişkin tutulmuş daha öncesine ait aynı davranışı tekrarladığına ilişkin tutanak bulunmamakla, davacının davranışlarının sınırı, davranışlarının niteliği, hakarete varan bir davranış olup olmadığı davalı işveren tarafından kanıtlanamamış olmakla, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacağı bulunduğu, tüm dosya kapsamı ve 26/01/2015 tarihli bilirkişi raporunun emsal ücret araştırmaları değerlendirilerek 2. seçeneği dikkate alınarak davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz: Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Fesih olgusunu işveren ispatlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, 07/10/2013 tarihli davalı işyeri tutanağında davacının imzası olmayan avans listesindeki avans miktarını almadığını belirterek ücretinden kesilmesine itiraz ettiği, hakaret ettiği, bölüm müdürünün üstüne yürüdüğü, önceden de çalışma arkadaşları ile geçimsizlik huzursuzluk yaşadığı ve benzeri hususlar belirtilmiştir.

Davacıya atfedilen hakaret, önceki huzursuzluklar ve benzeri tutanak içeriği davalı tarafından ispatlanamamıştır. Zira tek davalı tanığı halen davalıda çalışan ve davalının kuzeni olan bir kişidir. Dava dilekçesinde de davacının avans kesintisine itiraz ettiği ve hakarete darba uğradığı belirtilmiştir.

Davacı da hakaret ve darba uğradığını ispatlayamamaktadır. Diğer yandan avans kesintisine davacının itiraz ettiği, bu avans kesintisinin davacının imzası olmayan bir listede yer alan miktar olduğu işveren tutanağının içeriği ve taraf beyanlarının birlikte değerlendirilmesi ile sübuta ermiştir. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının bu tartışma sonunda mı yoksa bu kesinti nedeni ile idari kuruma başvurması nedeni ile mi ya da prim gün sayısını tamamlamak için emeklilik üzerine mi fesih iddiası olduğu net bir şekilde anlaşılmamaktadır.

Davacı, tutanak tarihinde yani 07/10/2013 tarihinde ...'na başvurarak sigortalılık süresinin 32 yıl ve prim gün sayısının 4311 olduğu hakkında yazı almıştır. İş Kurumu'na tutuanak tarihinden 2 gün sonra 09/10/2013 tarihinde başvurduğu dosyadaki İş Kurumu yazından anlaşılmaktadır. Bununla birlikte dava dilekçesinde davacının 07/10/2013 tarihine dek çalıştığı belirtildikten başka "ücretten yapılan kesintinin yüksek olduğunu söyleyerek idari mercilere başvurduğu ve bu başvuru sonucu haksız yere iş aktinin feshedildiği" şeklinde dava dilekçesinde açıklamalar mevcuttur. 07/10/2013 tarihinde işten çıkarıldığı varsayılır ise işten çıkarılmasına sebep bu idari başvuruyu davacının ne zaman nereye yaptığı belirsizdir. İş Kurumu yazısında davacının başvuru tarihi 09/10/2013 olarak belirtilmiş olup, İş Kurumu yazısında davacının adli idari mercie başvurması geçerli fesih nedeni değildir şeklindeki gerekçenin hangi başvurudan bahsettiği de belirsizdir.

Tüm bu çelişkiler karşısında İş Kurumu yazısında kıdem-ihbar tazminatı ödenmesi gerektiğinin belirtilmesi feshin nasıl gerçekleştiği konusunun saptanmasında yetersizdir. Davacının işyerini terk mi ettiği, terketti ise ne sebeple terkettiği, yoksa davalı tarafından mı çıkarıldığı net olarak belirlenmelidir. Bu durumda, İş Kurumu yazısında davalının çıkış nedeni olarak kod 29 yazdığı şeklindeki açıklama yeterli netliği sağlamamaktadır. Açıklanan nedenler ile;

Davacının davalıya gönderdiği 9838 yevmiye sayılı 07/10/2013 tarihli noter ihtarı ve bunun davalıya tebliğ tarihini gösteren belge celbedilmelidir. Davacının İş Kurumu'na verdiği şikayet dilekçeleri, bilhassa İş Kurumu'nun 82489053-667-8939 sayılı 31/10/2013 tarihli davacıya yazdığı cevabi yazıya esas İş Kurumu raporunun, bu raporun hazırlanmasına sebep olan davacının şikayet dilekçesinin/dilekçelerinin, bu rapora dayanak ve /veya ek tüm belgelerin, işverenlik tarafından İş Kurumu'na verilen belgelerin, varsa İş Kurumu görevlisi tarafından alınmış tanık beyanlarının ve tüm İş Kurumu dosyasının celbedilmesi gerekmektedir.

Davacı vekiline dava dilekçesinde bahsettiği, davacının avans kesintisi nedeni ile yaptığı ve davacının işten çıkarılmasına neden olan idari başvuruyu davacının nereye ne zaman yaptığı açıklatılarak bu belgeler ve davacının şikayet dilekçesi ile ilgili kurumdan hazırlanan netice belge ve bu belgenin tüm ekleri, dayanakları ve varsa tanık beyanları, işverenin verdiği belgeler ve bihassa davacının verdiği şikayet dilekçesi celbedilmelidir.

Yukarda bahsolunan belgeler, dava dilekçesinde ve İş Kurumu'nun yazısında davacının yaptığı belirtilen şikayet dilekçeleri/başvuru dilekçeleri, bu başvurular sonucunda ilgili merciler tarafından yapılan işlemlere dair belgeler ile bu işlemlere dayanak ilgili merciler tarafından toplanan belgeler tüm dosyası ile getirtildikten sonra, başta davacının şikayet/ başvuru dilekçelerindeki beyanlar ve sair belgeler feshin gerçekleşmesi bakımından değerlendirilmelidir.

İş aktinin davacı tarafından itiraz ettiği imzasını içermeyen listede yer alan avansın kesilmesi, prim gün sayısı sigortalılık süresi nedeni ile davacı tarafından feshedildiğinin anlaşılması halinde davacının haklı feshi söz konusu olacağından davacı lehine kıdem tazminatı ödenmelidir. Bu nedenler ile davalı tarafından davacının işten çıkarıldığının anlaşılması halinde ise davalının feshi haklı olmayacağından davacı kıdem tazminatına gene hak kazanacaktır. Davalının davacıya isnad ettiği hakaret ve benzeri eylemleri kanıtlayamadığından, davalının davacıyı bu nedenler ile çıkardığının anlaşılması halinde davacı lehine yine kıdem tazminatına hükmedilmelidir. İş aktinin bir başka nedenle taraflardan biri tarafından feshedildiğinin anlaşılması halinde davacının kıdem ihbar tazminatına hakkı olup olmadığı değerlendirilmelidir. Ayrıca, davacının iş aktini haklı nedenle feshettiğinin anlaşılması halinde ihbar tazminatına hak kazanamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Çünkü, haklı dahi olsa iş aktini fesheden taraf ihbar tazminatına hak kazanamaz.

3.Fazla mesai ücreti bakımından, davacının tanık olarak ifade verdiği ...

2.İş mahkemesi'nin 2013/745 Esas sayılı dosyasında 11/11/2014 tarihli duruşmasında “...... günleri 08:00-14:00 saatleri arasında tek vardiya halinde çalışılırdı, yani bir işçi ayda 2 ... belirttiğim saatler arasında çalışır, 2 ... günü tatil yapardı, … ... günleri fazladan yapılan çalışmalar için ... günleri fazladan yapılan çalışmalar için günlük saat başı alınan ücret kadar elden ödeme yapılırdı...” şeklindeki ifadeleri davacı asıl bizzat celbedilerek açıklatılmalı ve fazla mesai ücreti buna göre yeniden ele alınmalıdır.

4.HMK.nun 26. maddesindeki taleple bağlılık kuralı ihlal edilerek, dava dillekçesinde yemek ve servis yardımının aylık toplamı 250 TL. olarak belirtilmesine rağmen bilirkişi raporunda toplam 320 TL. olarak (yol:130 TL., yemek:190 TL.) kabul edilmesi hatalıdır.

5.Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F)SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/09/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.