(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi

(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/19018 E.  ,  2015/21250 K. "İçtihat Metni"Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava Türü : İşe İade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacı; davalı banka bünyesinde kredi kartı satış temsilcisi olarak 15 yıl çalıştığını, performans düşüklüğü gerekçesi ile iş sözleşmesine 24/04/2014 tarihinde son verildiğini, yapılan fesih işleminin yerinde olmadığını, davalı bankanın getirmiş olduğu, satış rakamlarına göre belirlenen performans değerlendirmesinde 2013 yılında yetersiz olduğu, 18.04.2014 tarihinde alınan savunmanın da yetersiz bulunduğu bildirilerek iş akdine son verildiğini, Yargıtay'ın istikrar kazanmış içtihatlarına göre işverence getirilen performans ve verimlilik standartlarının gerçekçi ve makul olması gerektiğini, davalı bankanın performans puan değerlendirmesinde ulaşılması beklenen hedef normal bir insanın ulaşmasının çok zor olduğunu ,gerçekçi olmayan ve soyut kriterlere göre belirlendiğini, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun son yıllarda ardı ardına getirmiş olduğu düzenlemeler ile kredi kartı satışları tüm ülke genelinde azaldığımı ,son olarak getirilen Limit Kısıtlama Sistemi ile birlikte de kişilerin kredi kartı sahibi olmasına katı kurallar getirildiğini, ,genel olarak şube içi direkt satış temsilcisi olarak çalıştığını, şubeye gelen banka müşterilerine kredi kartı satmaya çalıştığını, banka şubesine gelen müşteri dışında satış portföyüne ulaşamadığından satışları kendi özellikleri ve kişisel başarısından ziyade banka şubesine gelen müşteriler ile kısıtlı hale geldiğini, işçinin performansının yükseltilmesi amacıyla gerekli eğitim çalışmalarını yaptırması davalının fesihten önce işçiye çeşitli kurslar vermesi ve önlemleri alması gerektiğini oysa ki davalı işverenin gerekli tedbirleri almak bir yana adeta kendisini kaderine terk ettiğini, Yargıtay'ın dava konumuzla ilgili olan "son çare" ilkesine uymadığını, feshin geçersizliği ve işe iade ile boşta geçen sürelere ilişkin 4 aylık ücret alacağı ve diğer hakların dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davacıyı işe başlatmama halinde 4 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacı ... 19.11.2012 tarihinde bankanın Direkt Satış ... 2-... biriminde Şube içi direkt satış temsilcisi olarak çalışmaya başladığını, iş akdinin davacının performansının yetersizliği ve verilen hedeflere ulaşamaması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17 ve 18.maddeleri uyarınca müvekkil banka tarafından feshedildiği 24.4.2014 tarihine kadar müvekkil bankada çalıştığını, banka tarafından 2013 ara dönem performans değerlendirme sonucu "yetersiz" ve 2013 yıl sonu performans değerlendirme sonucu performansı "yetersiz" olarak tespit edildiğini, bu doğrultuda 01.12.2013-28.2.2014 tarihleri arasında izleme ve gelişim sürecine alınmış bu süreç de başarısız olarak sonuçlandığını, davacının performansının gelişmesi için bankanın yapmış olduğu tüm girişimlerin sonuçsuz kaldığını ve davacının düşük performansında hiçbir düzelme olmadığını, bu düşük performansın süreklilik gösterdiğini, bu tespitlerle ilgili olarak davacıdan 18.4.2014 tarihinde yazılı savunma istendiğini, davacının 21.4.2014 tarihinde yazılı savunma verdiğini ancak savunmanın bankaca yetersiz bulunduğunu, banka tarafından 24.4.2014 tarihinde son "iki" dönem performans değerlendirmesinde performansının düşük olduğu ve verilen hedeflere ulaşamadığı gerekçesi ile 4857 sayılı Yasanın 17.ve 18.maddeleri uyarınca feshedilerek gerekçeli fesih bildiriminin davacıya tebliğ edildiğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatları tüm haklarının ödendiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece performans değerlendirmeleri incelendiğinde davacının 2013 yılında belirlenen satış hedeflerinin altında kaldığı görülmekte, davacı ise savunmasında limit kısıtlamaları ve şubelere getirilen kart hedefleri ile şube desteğinin düşmesi gibi nedenler sebebiyle zorluklar yaşandığını ifade etmekte olduğundan tüm deliller ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacıya performans değerlendirmesinde belirlenen hedeflerin daha önceden tebliğ edildiğine dair bir tespite varılamadığı gibi, performansın yükseltilmesine dair işveren tarafından çalışma yapıldığı da davalı tarafça ispat edilemediğinden davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçerli nedenle yapıldığına dair davalı işverenin ispat yükümünü yerine getiremediğinin davanın kabulüne karar verilmiştir.

Her şeyden önce, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266. maddesinde belirtildiği gibi, mahkeme çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin görüşüne başvurabilir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. Somut uyuşmazlıkta davacının performansının düşük olup olmadığı, geçerli nedenle iş sözleşmesinin feshi konusunda mahkemece hukukçu bilirkişiden rapor alınmıştır. Mahkeme hakiminin genel hukuk bilgisi ile çözümlenmesi mümkün olan bu konuda bilirkişi dinlemesi yönüne gitmesi anılan usul kuralına aykırıdır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır. Performansa dayalı üretim yapan veya hizmet veren işletmeler, mutlaka önceden performans değerlendirme sistemi oluşturmalıdırlar. Performans standartları işyerine özgü olmalıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.

İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla işletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir. Yargı denetimi sırasında işveren işletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötüniyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır.

Ölçülülük denetimi de işletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışında kaldığı için, feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak,işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek,işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır. Gereklilik denetimi de, işveren tarafından gerçekleştirilen yeniden yapılanma önlemlerinin yasa ve sözleşmelere uygun olup olmadığına indirgenmelidir.

Somut olayda mahkemece içinde uzman bankacı, insan kaynakları uzmanı ve hukukçu bilirkişinin bulunduğu bilirkişi heyeti ile işyerinde keşif yapılmak ve bilirkişi heyetine işyeri kayıtları üzerinde inceleme yetkisi verilmek suretiyle, davalı bankanın "Performans Değerleme Sistemi"nin incelenerek davacıya verilen hedeflerin objektif ve ulaşılabilir olup olmadığı, davacıya önceden tebliğ edilip edilmediği, emsal nitelikteki işçilere göre performans düşüklüğü bulunup bulunmadığı, feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenerek çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile sonuca gidilmiş olması hatalı olup, davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.