9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverenliğinin lokanta işyerinde garson olarak en son aylık 1.300,00 TL net ücretle çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, haftanın altı günü bir gün sabah saat 09:00 dan gece 00:00-01:00’e kadar ve ikinci gün sabah saat 11:00’den akşam saat 22:00 saatlerine kadar çalıştığını, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, ihbar tazminatı, haksız fesih tazminatı, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin tahsilini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kendi isteği ile işyerinden ayrılacağını beyan ettiğini, ulusal ve dini bayramlarda çalışanların hafta içi izin kullandıklarını, davacının fazla çalışma yaptığı süreye ilişkin ücretlerin ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, avacının SGK kayıtlarına göre 09/08/2012 tarihinden 25/02/2013 tarihine kadar davalıya ait işyerinde çalıştığı, yasa uyarınca iş akdinin haklı fesih edildiğinin ispatının işverene ait olduğu, davalı işverence dosyaya ispata yönelik delil sunulamadığı anlaşılmakla iş akdinin feshinin haksız olduğunun kabulünün gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.6100 sayılı HMK.’nın “Tahkikatın sona ermesi” başlıklı 184. maddesi “(1) Hâkim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir. (2) Mahkeme tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder.”

Aynı yasanın “Sözlü yargılama” başlıklı 186. maddesi ise “(1) mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder. Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir. (2) Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir.” düzenlemelerini içermektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili tarafından 04/02/2015 tarihli celsede bilirkişi ve ıslah dilekçesine ilişkin beyanlarını tekrarla, yeniden bilirkişi incelemesi yapılması hususunda talepte bulunmuş, mahkemece bu talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden yargılamaya son verildiği belirtilerek dava sonuçlandırılmıştır. Ancak mahkemece, davacı vekilinin, yeniden bilirkişi raporu alınması talebi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmadığı gibi, yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gereğince, taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verilmemiş, tahkikatın bittiği tefhim edilmemiş ve sözlü yargılama için gün tayin edilmeden ve taraflara son sözleri sorulmadan karar verilmiştir.

Mahkemece, bu şekilde HMK.’un emredici hükümlerine aykırı davranılması hatalıdır.

3.Davacı tarafın, Türk Borçlar Kanunu 438/f.3 maddesine dayanarak ileri sürdüğü tazminat istemi mahkemece gerekçesiz şekilde hüküm altına alınmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 438. maddesinde "İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir. Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir. Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz." düzenlemesi yer almaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık, 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi olarak belirsiz süreli iş akdi ile çalışan davacı işçinin, davalı işveren tarafından yapılan fesih nedeniyle TBK’nun 438/f.3 maddesine istinaden talep edilen tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

TBK 438/f.3 maddesinde yer alan ve haksız fesih tazminatı olarak da adlandırılan bu tazminat, Borçlar Kanununa veya iş güvencesi kapsamı dışında kalan İş Kanununa tabi belirsiz veya belirli süreli iş ilişkilerinde uygulama alanı bulacaktır. Söz konusu maddenin gerekçesine göre de, bu tazminatın hükmedilip hükmedilmemesinde ve miktarının belirlenmesinde “somut olayın bütün durum ve koşulları (tarafların sosyal ve ekonomik durumları, sözleşmenin devam süresi, fesih için ileri sürülen sebepler) gözönünde bulundurulacaktır. Bunun yanısıra, haksız feshin hukuka aykırılık bakımından ağırlığı, işçinin kişilik haklarını zedelenmesinin derecesi, işçinin birlikte kusuru da Hakimin takdirini etkileyecektir.(SÜZEK, İş Hukuku, 15 Baskı, ..., 2018, s. 736-737.)

Mahkemece davalı işveren tarafından iş akdinin haklı sebeple feshedildiğine ilişkin delil sunulmadığı gerekçesiyle feshe bağlı alacak olan ihbar tazminatı ile birlikte haksız fesih tazminatına da karar verildiği anlaşılmaktadır. Ancak haksız fesih tazminatı TBK’nun 438/f.3 maddesi kapsamında tamamen hakimin takdirine bağlı bir tazminat olup, bu tazminatın hangi sebeplerle kabul edildiğine ilişkin bir gerekçe bulunmamaktadır. Diğer taraftan, haksız fesih tazminatına hükmedilmesine ilişkin gerek madde gerekçesinde ve gerekse doktrinde belirtilen somut olayın bütün durum ve koşullarına ilişkin özel sebeplerin bulunduğu da dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Bu nedenlerle haksız fesih tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken, gerekçesiz şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda karineye dayalı makul indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının; haftanın altı günü 09.00-23.00 saatleri arasında ve ara dinlenmesinin mahsubuyla toplam 30 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin bir gün sabah saat 09:00 dan gece 00:00-01:00’e kadar ve ikinci gün sabah saat 11:00’dan akşam saat 22:00 saatlerine kadar çalıştığını beyan etmiştir.

Davacı vekilinin dosyada ikinci gün çalışmasının sabah saat 11.00’dan akşam saat 22.00’a kadar olduğu yönünde bildirdiği maddi vakıa kendisini bağlayıcıdır. Bu durumda, davacı vekilinin ve taraf tanıklarının beyanları dikkate alınarak ve davacının fazla çalışma alacağı konusunda bir değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece yazılı şekilde davacının haftanın altı günü 09.00-23.00 saatleri arasında çalıştığının kabulüyle fazla çalışma ücretine karar verilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan, davalı işveren tarafından ibraz edilen ve davacı imzasını taşıyan ücret bordrolarına göre Ocak-Şubat 2013 ve Ekim-Kasım-Aralık 2012 aylarına ilişkin ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunan dönemlere ilişkin ödemelerin hesaplanan fazla çalışma ücretinden mahsup edilmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.