9. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 01.08.1999-31.01.2005 tarihleri arasında davalı iş yerinde ...'lı olarak çalıştığını, daha sonra davalı işverenin isteği üzere davalı şirkette iş akdi ile çalışmasına rağmen kendini Bağ-Kurlu olarak gösterdiğini, 01.04.2010 tarihinde kaydını tekrar davalı işyerinde ...'lı olarak başlattığını ve davalı işyerinden 31.07.2012 tarihinde ayrıldığını, davacının davalı işyerinde önce yedek eleman olarak çalıştığını daha sonra ise plasiyer olarak 2.008,24 TL brüt ücretle çalıştığını, mesai saatlerinin haftada 6 gün 07.30-18.30 saatleri arası olduğunu, dini bayramlarda arife günleri ve bayramın son günleri çalıştığını, resmi bayramların hepsinde çalıştığını, davalı işyerinden ...'dan aldığı yazı ile İş Kanunu 14. maddeye göre kıdem tazminatını hak ettiği için ayrıldığını ancak kendisine herhangi bir ödeme yapılmadığını iddia ederek, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının davalı işyerinden ayrılmadan önce şimdi çalıştığı işyeri ile görüşmeler yaptığını ve iş başvurusu kabul edildiği için davalı işyerinden ayrıldığını, bu nedenle kıdem tazminatı talebinin yerinde olmadığını, davacının davalı işyerinde 01.08.1999-31.01.2005 tarihleri arasında çalıştığını daha sonra kendisinin bayi olarak çalışmak istediğini söyleyerek davalı işyerinden kendi isteği ile ayrıldığını, davacı serbest çalışmak istediği için kendisine bayilik verildiğini, o dönemde tacir olması nedeniyle Bağ-Kur kaydının olduğunu, 31.01.2005-01.04.2010 tarihleri arasında bayi olarak kendi nam ve hesabına çalışarak tamamen bağımsız çalıştığını, bu dönemde davalı şirketten herhangi bir ücret almadığını, üretici firma ... A.Ş.'nin distribütörlerine alt bayilik vermeyi yasaklamasından dolayı davacının bayiliğinin iptal edildiğini, bu bayilerden talep edenleri işçi olarak işe aldıklarını, davacının da davalı şirkette işçi olarak tekrar çalışmaya başladığını, davacının ücretinin 1.852,76 TL olduğunu, prim+maaş usulü ile çalıştığını, maaşının aylara göre değişkenlik gösterdiğini, fazla mesai yapıldığında bunun karşılığının ödendiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı, yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacının 01.08.1999-31.01.2005 ve 01.04.2010-31.07.2012 tarihleri arasında davalı işyerinden bildirimleri yapılmış olup, aradaki 01.02.2005-01.04.2010 tarihleri arası dönemde ise Bağ-Kur sigortalısıdır.

Davacı Bağ-Kur'lu olduğu dönem yönünden, davalı işverenin isteği üzere davalı şirkette iş akdi ile çalışmasına rağmen kendisini Bağ-Kur'lu olarak gösterdiğini iddia etmiştir. Davalı ise davacının davalı işyerinde 01.08.1999-31.01.2005 tarihleri arasında çalıştığını, daha sonra bayi olarak çalışmak istediğini söyleyerek davalı işyerinden kendi isteği ile ayrıldığını, davacı serbest çalışmak istediği için kendisine bayilik verildiğini, o dönemde tacir olması nedeniyle Bağ-Kur kaydının olduğunu savunmuştur.

Dosyada davacının davalı işveren ile yaptığı 03.01.2005 tarihli Kamyonet Kira Mukavelesi bulunmakta olup, sözleşme ile davalının sahibi olduğu kamyoneti davacıya kiraladığı, sözleşme içeriğinde kiracının kamyoneti sadece davalı şirketten aldığı malları pazarlama işinde kullanabileceği, başka herhangi bir devamlı ve kısa süreli işte kullanamayacağı, davalı şirkete ait mallardan başka hiçbir malı emaneten dahi olsa bulunduramayacağı hususlarının düzenlendiği görülmektedir.

Tarafların ortak tanığı olarak dinlenen ... "..Ben 2009 yılı Ağustos ayında davalı şirkette işe başladım. 2012 Mayıs ayında işten ayrıldım. Görevim satış şefi - yönetici idim. Davacı benden çok önce davalı şirkette çalışmaya başlamış. Davacının işten ayrıldığı tarihi net hatırlamıyorum. Davacı benden sonra işten ayrıldı. Davacının görevi satış temsilcisi idi ve Nişantaşı bölgesine bakıyordu. Davacı 9 yıllık bir elemandı...davacının Canlar Şirketinde ...'lı mı Bağkur'lu mu çalıştığını bilemiyorum. Davacı ... Şirketinde emir ve talimatları benden alıyordu. Bende yukarıdan talimat alıyordum.." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile ortak tanıklığın beyanına göre, davacının Bağ-Kur'lu gösterildiği 01.02.2005-01.04.2010 tarihleri arası dönemde de işverenden kiraladığı araç ile münhasıran davalı şirkete ait malların pazarlama işini yaptığı, bu süre boyunca davalının talimatlarıyla hareket ettiği, bağımlılık ilişkisi dikkate alındığında davacının davalının emrinde hukuki ve kişisel olarak bağımlı bir şekilde hizmet akdi ile çalıştığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle taraflar arasında işçi-işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılan 01.02.2005-01.04.2010 tarihleri arası dönem yönünden de davacının hizmet akdi ile çalıştığının kabulü ile karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. Davacının 01.02.2005-01.04.2010 tarihleri arasında Bağ-Kur’lu olduğu dönem yönündende tüm alacaklar açısından hesaplama yapılmalıdır.

4.Davacının satış temsilcisi olarak çalıştığı ve ücret dışında satıştan prim aldığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde çalışan davacının fazla mesai ücretlerinin nasıl hesaplanması gerektiği uyuşmazlık konusudur.

Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim(komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu şekilde çalışan işçi fazla mesai yaptıkça buna bağlı olarak prime de fazladan hak kazanacağından, bir anlamda yüzde usulü çalıştığının kabulü gerekecektir. Bu durumda ise davacının fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece bu husus gözden kaçırılarak fazla mesai alacağının %50 zamlı kısmı yerine %150 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04/06/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.