9. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, 01.12.2007–08.05.2009 tarihleri arasında davalı ... Belediyesi'ne ait ‘Bilişim Genç Evleri Kütüphanesi’nde Türkçe Eğitmeni sıfatıyla ve davalılardan ... Eğt. Dan. Org. San ve Tic. Ltd. Şti‘nin işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinn haklı veya geçerli bie neden olmaksızın feshedildiğini, açmış oldukları işe iade davasında feshin geçersizliğinin tespit edildiğini, müvekkilinin süresinde işe başlatılması için başvurmasına karşın, işe başlatılmadığını ve işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek; kıdem, ihbar ve işe başlatmama tazminatları ile boşta geçen süre, fazla mesai, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) DavalılarVekilleri Cevaplarında Özetle: Davalı ... vekili; taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkili belediyenin işçisi olmadığını savunmuş ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Şirket vekili; diğer davalı ile yapılan hizmet alım sözleşmesinin sona erdiğini, bu nedenle davacının geçersizliğine hükmedilen fesih tarihindeki işyerinde işe başlatılmasının mümkün olmadığını, şirket merkezinde işe başlatılacağının ihtaren bildirilmesine karşın davacı ve diğer işçilerin 25.05.2011 tarihinde şirket merkezine gelerek......’deki işlerinde çalışmakta ısrar ettiklerini ve şirket merkezinde işe başlamadıklarınıi davacının herhangi bir alacağı bulunmadığını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Karar süresinde davalılar vekillerince temyiz edilmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Davacı işçinin, genel tatil ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İspat konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Somut uyuşmazlıkta; genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispat için tanık deliline dayanmıştır. Mahkemece; tanıkların, davacının genel tatil günlerinde çalıştığını beyan ettikleri gerekçesi ile alacak hüküm altına alınmıştır. Davalı tanıklarının, davacının genel tatillerde çalıştığına dair beyanları bulunmamaktadır. Davacı tanıklarının beyanları incelendiğinde ise, tanık Emrah'ın davacının genel tatillerde çalıştığını bildirdiği, diğer davacı tanığı Kerem'in ise davacının genel tatillerde çalışmadığını ifade ettiği saptanmıştır. İşyerinin faaliyeti ve davacı tanıklarının beyanlarındaki çelişki birlikte değerlendirildiğinde, davacının genel tatillerde çalıştığı iddiasını ispatlayamadığı anlaşılmıştır. Alacağın reddi yerine kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F)SONUÇ: Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.06.2018 tarihinde oy çokluğu yla karar verildi. K A R Ş I O Y Davalı asıl işveren...Belediye Başkanlığından ihaleyle iş alan davalı alt işveren ... şirketinde türkçe eğitmeni olarak görev yaparken iş akdi fesholunan davacı, açtığı işe iade davasını kazanarak yasal süresi içerisinde davalı ... şirketine başvurarak işe geri alınması talep etmiştir.

Davalı ... şirketi ise davacıya ihtarname gönderip...Belediyesi nezdindeki ihaleyi kaybettiklerini bu nedenle davacının geçersizliğine karar verilen fesih tarihindeki işine başlatılmasının fiilen ve hukuken imkansız olduğunu açıklayarak davacıyı merkezine çağırarak orada işe başlamasını istemiştir. Davacı ise dava dilekçesinde de açıklandığı üzere esasen fiilen imkansız olan eski işine başlatılmakta ısrarcı davranıp davalı ... şirketinin merkezinde çalışmayı kabul etmemiştir. Davacının işe başlatılamaması davalı ... şirketinin merkezinde çalışmayı kabul etmemesi nedeniyledir. Davalı ... şirketinin davacı işçiyi merkezine çağırmasının fiili zorunluluktan kaynaklanıp, keyfilik içermemesi karşısından somut olay bakımından asıl samimi olmayan davacı işçinin işe iade başvurusudur. Açıklanan nedenle olayımızda, işvereninin işçiyi işe başlatmaması değil işçinin işe başlamaması, daha doğrusu işe başvuruda samimi olmaması söz konusudur. Hal böyleyken, davacı işçinin hukuki dayanaktan yoksun başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti alacağı taleplerinin reddi yerine kabulü hatalı olmuştur. Şeklindeki kanaatim nedeniyle, kararın bu yönden de bozulması gerektiğini düşündüğümden aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 19.06.2018