9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı avukatınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işveren... ve ...

Tic. A.Ş.'nin ... işyerinde usta gemici olarak çalıştığını, uzun yıllar uygulanan ikramiyelerin kaldırılarak maaşlara bölündüğünü, maaş bordrolarında hafta tatili mesaisi verilmediği halde ikramiyenin bir kısmının hafta tatili mesaisi olarak gösterildiğini, vardiya izinleri ve yıllık izinler dışında hiçbir resmi tatilde izin yaptırılmadığı gibi, ücretlerinin de ödenmediğini, son zamanlarda ise davacının fiziki çalışma koşullarının ağırlaştığını, davacının bu durumu işveren yetkililerine defalarca bildirmesine rağmen, davalı işveren tarafından hiçbir önlem alınmadığını, bu nedenle davacının 12/09/2008 tarihinde ...'na üye olduğunu, davacının sendikaya üye olduğunu öğrenen davalı işverenin sendika üyeliğinden derhal çıkmaları, aksi takdirde işten çıkartılacaklarını bildirdiğini, davacının sendikaya üye olduktan bir gün sonra iş akdinin somut bir gerekçe gösterilmeden ... İş Kanunu'nun 14/1 maddesi gereğince işe gelmediği, gemiyi terk ettiği gerekçesiyle feshedildiğini ileri sürerek, kıdem, ihbar, kötüniyet ve sendikal tazminatları ile fazla çalışma ve izin alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, şirketin ticaret siciline kayıtlı şirket merkezi adresinin ... Sok. No.21 ... ... olması nedeniyle davanın ... İş Mahkemesinde açılması gerektiğini, davacının davalı işyerinde 27/07/2005 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını, bir süredir işyerinde iş disiplinine uygun olmayan iş düzenini bozucu tutum ve davranışlar sergilediğini, bu nedenle defalarca uyarıldığını, davacının şirkette görevine devam etmesinin gerek personel, gerekse 3. kişiler açısından ciddi mal ve can kaybı riski taşıdığından iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini, iş akdi haklı nedenlerle feshedilen davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağına ilişkin taleplerinin yasal dayanağı olmadığını, davacının sendika üyesi olduğu gerekçesi ile iş akdinin feshedildiği iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davalı işverenin, davacının sendika üyesi olduğunu dahi bilmediğini, davacının ücretinin maktu olarak ödendiğini, bu ücretin fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerini de kapsadığını, bu nedenle davacının fazla mesaiye ilişkin ücret taleplerinin hukuki dayanağı olmadığını, yine davacının yıllık izinlerinin kullandırılmadığına ilişkin beyanlarının gerçek olmadığını, davacının çalışmış olduğu dönemlere ilişkin yıllık izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ... İş Kanunu kapsamında çalıştığını, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının sendikal nedenle feshi ispat edemediğini, kaldı ki davacının iş güvencesi kapsamında olup işe iade davası açma imkanı varken bunu açmaması sebebiyle sendikal tazminat alacağı talep edemeyeceği, fazla çalışma yaptığını ispat edemediği, kullanmadığı yıllık ücretli izin alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır. Sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı getirilmiştir. Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin beşinci fıkrasında öngörülmüş, işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır. İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da Yasada ifadesini bulmuştur. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde 4773 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde, doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır. 4773 sayılı Yasa ile sözü edilen maddeye eklenen yedinci fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut olayda davacı işçi ... İş Kanunu tabi olarak çalışmıştır. ... İş Kanunu kapsamında çalışanlar 4857 sayılı İş Kanununda düzenlenen iş güvencesi hükümlerinden faydalanamazlar. Bu durumda feshin sendikal nedene dayanmadığını ispat külfeti işverene aittir. Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda feshin sendikal nedenle yapılıp yapılmadığı araştırılarak bunun sonucuna göre davacının sendikal tazminat alacağı konusunda yeniden bir karar verilmelidir.

3.854 sayılı ... İş Kanununda gemi adamı alacakları için uygulanacak faizin türüne ve temerrüte ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda davacının kıdem tazminatı alacağına 3095 sayılı kanun uyarınca dava tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerekirken 4857 sayılı İş Kanununda düzenlenen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize hükmedilmesi hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.