9. Hukuk Dairesi

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile hesaplanan fazla mesai ücret alacağının tahsiline, genel tatil ücreti ve iaşe bedeli istemlerinin ise reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, gemiadamı olan davacının davalı işverene ait feribotta ... İş Kanununa tabi olarak ve vardiya usulü ile 24 saat gemide, 48 saat dışarıda şeklinde çalıştığını, emekli olan davacının davalı tarafından imzalanan Toplu İş Sözleşmesine taraf sendikanın üyesi olduğunu, işveren tarafından davacıya emekli olduğu tarihe kadar kanuna ve sözleşmeye göre ödenmesi gereken fazla mesai, genel tatil ücreti ve yemek ücretlerinin eksik ödendiğini belirterek, fazla mesai, genel tatil ücret ve iaşe bedeli ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iddia edilen şekilde fazla çalışma olmayıp sefere göre uygulanan bir çalışma sistemi mevcut olduğunu, genel tatil gününe denk gelen bir çalışma söz konusu olmuşsa da bu ücret de ayrıca ödendiğini, davacıya maaşı içinde çalışmadığı günler içinde ücret ödendiğini, yemek ücreti günlük olarak gemi adamları iaşe bedeli tespit kurulu tarafından belirlenen miktar üzerinden ödendiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda haftalık çalışma esasına göre alınan hesap raporuna itibar edilerek, vardiya usulü çalışan davacının 24 saat çalışma, 48 saat dinlenme esasına göre ilk 1. hafta çalışma süresinin 3 gün çalışması halinde günde 2 saat ara dinlenme düşüldüğünde haftada 66 saat çalıştığı, takip eden haftada 2 günlük fiili çalışma süresinin 44 saat olduğu ve bu sürenin yasal çalışma süresini aşmadığı, davacının her ayın 1 haftası için haftalık 18 saat fazla çalışma süresinin bulunduğu, ücret bordrolarında fazla mesailerin % 50 zamlı hesaplanmış olduğu, ancak eksik ödendiği, davacının çalışma süresi boyunca tüm genel tatil ücretlerinin davacı bu tarihlerde çalışmasa dahi, %100 zamlı olarak ücretine ilaveten ödendiği, genel tatil ücreti alacağının bulunmadığı, diğer taraftan ... İş Yasasına tabi çalışan kişilere Çalışma Bakanlığı tarafından tespit edilen iaşe bedellerinin ise ödenmiş olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne hesaplanan fazla mesai alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz: Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.... İş Kanunu’nun 26/2 maddesine göre “iş süresi, gemiadamının işbaşında çalıştığı ve vardiya tuttuğu süredir. Gemiadamının fiilen çalıştığı veya fiilen çalışmamakla birlikte gücünü işverenin emrinde bulundurduğu, iş verilmesi veya çıkması için beklediği süreler çalışma süresinden sayılmalıdır. Gemiadamının gemide (işyerinde) bulunmakla birlikte serbestçe kullandığı (yemek yeme, yatma, dinlenme, muayene ve bakım gibi) süreler çalışma süresi sayılamaz. Kısaca gemiadamının işyerinde bulunduğu zaman değil, “işte geçirilen zaman” esas tutulmaktadır. ... İş Kanunu’nun 28/1 maddesine göre “Bu kanuna göre tespit edilmiş bulunan iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerde çalışma sayılır”. 4857 sayılı İş Kanunu kural olarak haftalık çalışma süresinin (45 saat) aşılması halinde aşılan süreyi fazla saatlerle çalışma olarak belirlemişken, ... İş Kanunu hem günlük (8 saat) hem haftalık (48 saat) çalışma süresinin aşılmasını fazla saatlerle çalışma olarak kabul etmiştir. ... İş Kanunu kapsamında çalışan gemiadamının iş başında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süreler, günlük 8 veya haftalık 48 saati aştığı takdirde gemiadamının fazla çalışma yaptığı ortaya çıkar. Gemiadamının ister seyir halinde olsun, ister limanda gemi içinde iken çalışmadan veya vardiya tutmadan geçirdiği süre fazla çalışma olarak değerlendirilemez. ... İş Kanunu’ndaki günlük veya haftalık çalışma esası nedeni ile gemiadamının günlük çalışma süresi 8 saati aşıyor ise haftalık çalışma süresinin 48 saatlik normal çalışma süresinin aşılmasına gerek olmaksızın o gün için fazla saatlerle çalışma yaptığı kabul edilmelidir. Haftalık çalışma, gemiadamının haftanın 7 günü ve günlük çalışmasının 8 saati aşmaması halinde ortaya çıkar. Gemiadamlarının 26. maddeye göre saptanmış haftalık iş süresini işbaşında ya da vardiya tutarak tamamladıktan sonra, hafta tatili gününde de aynı biçimde çalıştırılması halinde, fazla çalışmadan sözedilebilir. Kısaca gemiadamının haftalık esasa göre fazla çalışmasının tespit edilmesi için gemiadamının haftanın 7 günü çalışması gerekmektedir. Aksi halde günlük çalışma esasına göre fazla mesai belirlenmelidir. ... İş Kanunu’nun 28/son fıkrasına göre “Fazla saatlerle çalışmaları belgelemek üzere işveren veya işveren vekili noterden tasdikli ayrı bir defter tutmak zorundadır. Bu defterin tutulması ispat açısından önemlidir. Diğer taraftan gemi jurnali de günlük seyir durumunu, gemiadamları arasındaki değişiklikleri gösteren belge olduğundan, fazla çalışma yönünden dikkate alınmalıdır. ... İş Kanunu’nda açık bir şekilde ara dinlenmeleri düzenlenmiş değildir. Bu sürelerin çalışma süresinden olup olmadığı da belirtilmemiştir. Ancak gemiadamının ara dinlenmelerinin çalışma süresinden sayılmayacağı 26. maddenin 2 ve 3. fıkralarından çıkarılabilir. Zira anılan düzenlemelerde 2. fıkrada “işbaşında geçirilen sürenin” çalışma süresi sayılacağı, 3. fıkrada ise “İşveren veya işveren vekilinin, gemiadamının vardiyalarını yemek ve dinlenme zamanlarını bir çizelge ile belirtmek ve bu çizelgeyi gemiadamlarının görebilecekleri bir yere asmak zorunda” olduğu belirtilmiştir.

Ara dinlenme konusunda özellikle Gemiadamlarının İkamet Yerleri, Sağlık Ve İaşelerine Dair Yönetmeliğin 30. maddesi dikkate alınmalıdır. Zira bu düzenlemelerde yemek zamanları düzenlenmiş ve 4 öğün(ki her öğün için 1 saat 30 dakika öngörülmüştür) olacağı belirtilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacı gemiadamı davalıya ait feribotta 24 saat çalışma, 48 saat dinlenme esası ile çalışmakta ve gemide bulunduğu süre ilk hafta 3 gün, takip eden iki hafta ise 2 gündür. Davalı işveren çalışma düzenine ilişkin gemi jurnallerini dosyaya sunmuştur. Bu hukuki ve maddi olgulara göre davacı tarafın temyizinin bulunmaması nedeni ile davalı lehine usulü kazanılmış hak ilkesi de dikkate alınarak;

a)Davacının çalışma düzenine göre günlük 8 saati aşan çalışmasının fazla çalışma olarak kabulü gerekir.

b)Davacının 24 saat gemide bulunması tek başına fazla mesai için yeterli olmayacağından sunulan kayıtlara göre tespit edildiği takdirde çalıştığı veya vardiya tuttuğu saatler ile dinlenme saatleri belirlenmeli, günlük çalışma süresi somut olarak açkılığa kavuşturulmalıdır. Kayda göre tespit edilmediği takdirde ise ara dinlenmede yönetmelik hükmü dikkate alınmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde belirtilen hukuki ve maddi olgulara aykırı olarak haftalık çalışma esasına göre fazla çalışmanın ve ara dinlenmenin takdiren belirlenmesi hatalıdır.

2.... İş Kanunu’nda ücret ve ücretin ekleri için en yüksek banka mevduat faizi düzenlenmediğinden, mahkemece hesaplanan fazla mesai ücretine bu faiz türünün uygulanması da hatalı olup, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.