12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle: Dava konusu icra takibine ilişkin itirazın iptali davasının İstanbul...Asliye Ticaret Mahkemesi...E. Sayılı dosyası ile derdest olduğunu, derdestlik itirazında bulunduklarını, davanın usulden reddini talep ettiklerini, davacı tarafından müvekkilleri aleyhine başlatılan icra takibine itiraz neticesinde açılan iş bu davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının öncelikle İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... D.İŞ dosyası ile ihtiyati haciz kararı alarak müvekkillerin banka hesapları ile gayrımenkulleri üzerine haciz koydurttuğunu, davacının aynı konu ve icra dosyası ile iki ayrı alacak takibine giriştiğini, müvekkilleri ile davacı arasında hukuki ihtilafa neden olan borcun davacıdan, Müvekkil ... A.Ş. şirketinin ... Noterliğinin 03.04.2007 tarih ve ...yevmiye numarası ile tasdikli “... İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” tahtında tesisin 25 yıl süre ile İşletme Hakkını devir aldığı dava dışı ... T.A.Ş. (...AŞ) ne verilmek üzere aldığı beheri 500.000 USD. tutarında toplam 1.000.000 USD (Birmilyon Amerikan Doları) karşılığı 2 adet teminat mektubundan sözleşme gereği tesiste yapılacak yatırımların yapılmaması halinde tazminata yönelik teminat mektubunun haksız, hukuka ve sözleşmeye aykırı ödenmesinden kaynaklandığını, müvekkil Şirket ile dava dışı ... arasındaki “... İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi” 2013 yılı Haziran ayında ...’ın sözleşmeyi tek taraflı fesih bildirimi ile hukuki ihtilafa dönüşmüş ve konu yargıya taşınmış tek taraflı sözleşme feshinin haklı olduğunun tespiti, sözleşmenin feshi, mecurun tahliyesi ve 7.010.865,80 TL. tazminat talepli bu dava İstanbul ...Sulh Hukuk Mahkemesinde... esas sayılı dosya ile açılan dava reddedildiğini, müvekkili şirketin davayı kazandığını, ...'ın, SPK Kanununa tabi bir şirket olduğunu ve bu doğrultuda ... (...) yatırımcılarını bilgilendirmek üzere yaptığı iş ve işlemleri duyurma mecburiyetinde olduğunu, bu bağlamda tesisi tahliye ederek, 03.06.2015 tarihinde teslim aldıklarını ekte sunulan aynı tarihli KAP bildirisinde de beyan etmiş olduklarından ...’ın söz konusu teminat mektubu ile ilgili hukuken herhangi bir talep hakkının söz konusu olmadığını, teminat mektubunun davacı tarafından paraya çevrilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin iyi niyetle davrandığı halde davacı haksız bir şekilde ödeme yaptığı bu ikinci teminat mektubu konusunda aynı iyi niyetli yaklaşımı göstermediğini ve müvekkili şirketin ciddi zararına neden olduğunu, açıklanan nedenlerle; derdestlik itirazının kabulü ile davanın usul yönünden reddine, bu talebin kabul edilmemesi halinde, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığından davanın esas yönünden reddine, davacının %20 den aşağı olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatı ödemesine mahkum edilmesine, yargılama gideri, masraf ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE : Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir. Alınan 19.07.2018 tarihli bankacı bilirkişi... raporunda davacının davalı kredi borçlusu... Birliği ... A.Ş'nden takip tarihi itibariyle 693.309,29 TL asıl+ 80.886,08 TL temerrüt faizi+ 4.044,30 TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 778.239,68 TL alacaklı olduğu, davacının müşterek borçlu müteselsil kefiller ..., ... ve Ali Nejat Yıldırım'a 29.12.2015 tarihi itibariyle 693.309,29 TL asıl+ 78.729,12 TL temerrüt faizi+ 3.936,46 TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 775.974,87 TL alacaklı olduğu, davacının, müşterek borçlu müteselsil kefil ... ve ...'ten 29.12.2015 tarihi itibariyle 692.582,08 TL asıl+ 52636,24 TL akdi faizi+ 2.631,81 TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 747.850,13 TL alacaklı olduğu ve davacının davalılardan 29.12.2015 takip tarihinden itibaren 693.309,29 TL matrah üzerinden alacağının tamamen tahsiline kadar %28 temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV'sini talep edebileceğini belirtmiştir. Dava, İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Dava dilekçesi, davalı taraf cevap dilekçesi, kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarları, icra takip dosyası ve tüm dosya kapsamınca değerlendirmeyi içeren detaylı, gerekçeli, dosya kapsamıyla uyumlu, denetime açık olması nedeniyle itibar edilen bilirkişi raporu uyarınca davacının davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir. İstanbul...İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasında davacı tarafça tüm davalılara karşı 757.168,19 TL asıl, 9.131,80 TL işlemiş faiz, 456,59 TL BSMV olmak üzere 766.756,58 TL'lik alacağa ilişkin genel kredi sözleşmesi, ihtarname ve banka kayıtlarına dayalı olarak takip yapmış ise de, davalılara gönderilen ödeme emrine davalılarca süresinde itiraz edilmiş ve dayanak belgenin gönderilmemiş olmasından dolayı İstanbul ... İcra Hukuk Mahkemesince icra memurunun eylemini şikayette bulunmuşlardır. Bunun üzerine İstanbul ...İcra Hukuk Mahkemesinin 05.04.2016 tarih, ... esas, ... karar sayılı ilamı ile tüm borçluların şikayetlerinin kabulü ile ödeme emirlerinin iptaline karar verilmiştir. İcra hukuk mahkemesinin ödeme emri iptali üzerine alacaklı vekilince 19.10.2016 tarihinde icra müdürlüğüne yeniden başvurusu ile borçlulara dayanak belge ekli ödeme emri gönderilmesi talep edilmiş, bu talep yerine getirilmiş ve tüm borçlulara yapılan ödeme emri üzerine de borçlular 27.10.2016 tarihinde süresinde itiraz ederek takibi durdurmuşlardır. Duran bu takip üzerine davacı tarafça süresi içerisinde bu kez mahkememize itirazın iptali davası açılmıştır. İlk takipteki ödeme emrine karşı davacı tarafça itiraz üzerine ya icra hukuk mahkemesinde itirazın kaldırılması ya da genel mahkemede itirazın iptali davası açması gerekmesine göre, davacı ilk ödeme emrine itiraz üzerine İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında itirazın iptali davası açtığı ancak davalıların ödeme emrine itiraz ile birlikte aynı zamanda ödeme emrinin dayanağı belgelerin kendilerine ödeme emri ile birlikte tebliğ mecburiyetine uyulmamasından dolayı icra müdürlüğünün işlemine karşı aynı zamanda İstanbul... İcra Hukuk Mahkemesinc şikayette bulundukları ve bu şikayetin İstanbul ... İcra Hukuk Mahkemesince 10.03.2016 tarihli kararı ile kabulüne ve ödeme emrinin iptaline dair verilen kararın İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesi gerekçeli kararında belirtildiği gibi 09.05.2016 tarihinde kesinleşmiş olduğu ve artık ortada bir iptale tabi takip bulunmadığından İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesince davanın usulden reddedilmiş olduğu görülmüştür. Davalılarca her ne kadar bu mahkemedeki dava derdestlik itirazına gerekçe kılınmış ve mahkememizde açılan dava henüz... ATM'nin ... esas, ... karar sayılı 08.11.2016 tarihinde verilen ve 06.07.2017 tarihinde kesinleşmiş olmasına ve mahkememize açılan davanın da 09.11.2016 tarihinde yani henüz İstanbul ... ATM'nin dosyasında verilen kararın kesinleşmiş olmaması sırasında açılmasına rağmen mahkememiz dava dosyası ile İstanbul... ATM'nin dava dosyası arasında derdestlik durumundan bahsedilemez, zira İstanbul .. ATM'nin davası 29.12.2015 tarihli ödeme emrine karşı davalılarca yapılan itiraz üzerine açılmış ise de ; bu ödeme emri İstanbul ... İcra Hukuk Mahkemesinin kesinleşen 09.05.2016 tarihli kararı ile iptal edilmiş ve davacı tarafça bu tarihten sonra 19.10.2016 tarihinde yapılan ikinci talebi üzerine davalılara ödeme emri gönderildiğini ve ortada daha önce çıkan ödeme emri İstanbul ...İcra Hukuk Mahkemesince iptal edilmiş olmakla tek ödeme emri bulunduğundan ve davada bu ikinci ödeme emrine yapılan itiraz ile açılmış olduğundan ilk ödeme emrine itiraz ile duran takibe karşı açılan İstanbul ... ATM'deki davaya konu ödeme emri artık bulunmadığından, İstanbul...ATM dava dosyasının tarafları ve konusu aynı olsa da bu dava dosyamız yönünden farklı ödeme emirlerine ait olması nedeniyle derdestlik oluşturmayacağına kanaat getirilmiş, bu nedenle de davalıların derdestlik dava şartı itirazı yerinde görülmemiştir. Alınan bilirkişi raporunda davacı bankanın asıl alacağının 30.07.2015 hesap kat tarihi itibariyle 691.130,71 TL ana para+ 2.915,03 TL işlemiş akdi faiz + 109,75 TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 693.435,49 TL takip tarihine kadar davacının asıl alacağı bulunmasına rağmen davacı bankanın asıl alacağının kat tarihli ana paranın 692.582,08 TL olarak belirlendiği ve buna göre de bu talebi ile bağlı kalınması gerektiğine kanaat getirilmiştir. Bilirkişi raporundan kısmen ayrılınmış ise de, ayrı düşülen kısımlar yönünden de dört işlem yapılması gerektiğine kanaat getirilmiş bu nedenle de ek rapor alınmasına gerek duyulmamış, gerekli hesaplamalar bilirkişinin sunduğu veriler ve dosyadaki bilgi ve belgeler kullanılmak suretiyle mahkememizce yapılmıştır. 30.07.2015 tarihli bir gün ödeme süreli hesap kat ihtarnamesinin tebligatının davalı asıl borçlu... A.Ş'ne 30.07.2015 tarihinde tebliğ yapılmış olması nedeniyle bir günlük ödeme süresi de eklendiğinde temerrüdünün 01.08.2015 tarihli olacağı ve taleple bağlı kalınarak ana para olan 692.582,08 TL'ye 30.05.2015 tarihinden temerrüt tarihi olan 01.08.2015 tarihine kadar temerrüt değil akdi faiz uygulanması gerekmiş ve buna göre de %18 akdi faiz oranı esas alınarak mahkememizce yapılan faiz hesabında 692,58 TL faiz+ 34,63 TL faizin %5 BSMV'si olmak üzere temerrüt tarihi itibariyle davacının ana para alacağının 693.309,29 TL olduğu hesaplanmıştır. Temerrüt tarihinden, takip tarihine kadar asıl alacak olarak ana paraya %90 faiz uygulanması imkanı varken(%45x2) davacı %28 faiz talep ettiğinden, taleple bağlı kalınarak temerrüt tarihinden takip anına gelene kadar davacının asıl alacağının(temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan faiz ve ferileri dahil olarak oluşan alacak başlangıçta 692.582,00 TL taleple bağlılık kuralı ana para + İşlemiş akdi faiz 692,58 TL+ 34,63 TL %5 BSMV iken =) 693.309,29 TL iken bu rakama temerrüt tarihi 01.08.2015 tarihinden takip tarihi olan [ikinci ödemenin tarihi olan 19.10.2016 tarihine kadar %28 temerrüt faizi uygulandığından(448x28x693.309,206 TL/ 36.000= 241.579,77 TL işlemiş temerrüt faizi ve bunun 12.078,98 TL % 5 faizin BSMV'si eklendiğinden 946.968,04 TL toplam banka tarafından takip anında talepte bulunabilecekken), asıl alacak yönünden 693.309,29 TL + taleple bağlı kalınarak 9.131,80 TL işlemiş faiz ve 456,59 TL BSMV olmak üzere 702.897,68 TL'ye ilişkin] davalılar... A.Ş + ...+ ...+ ...ve ...yönünden bu kadarlık kısım için ve bu kısım içerisinde yer alan 693.309,29 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %28 temerrüt faizi uygulanmak suretiyle tamamı tahsil oluncaya kadar takibin devamına karar vermek gerekmiş, buna göre de bu davalıların bu kısımlara ilişkin itirazlarının iptaline ve davacının bu kısımlara ilişkin davasının kabulüne, bu davalılara ilişkin fazlaya ilişkin talebin ise reddine karar verilmiştir. Davacının ilk takip açması ile davalılar (temerrüte düşmeyenler, temerrüte düşmüş olur zira daha sonra ödeme emri iptal olsa bile temerrüt ödeme emrinin tebliği ile değil takip açılmasıyla oluşur, buna göre de 2. ödeme emrinin gönderilmesi temerrüt tarihini değiştirmez. Buna göre de yukarıda zikredilen kişilerin dışında kalan ...'e daha önce tebliğ yapılamamış olması nedeniyle, ancak takip açılmasıyla temerrüdün gerçeklemiş olacağı ve takip anına kadar(temerrüt anına kadar) müteselsil borçlu, müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı kredi sözleşmesiyle kararlaştırılan hesap kat tarihinden takip tarihine kadar ana para üzerinden akdi faiz ile sorumlu olacağına kanaat getirilmiştir. Buna göre de davalı ... yönünden davacı tarafça hesap kat anında talep etmiş olduğu 692.582,08 TL asıl alacağına %18 üzerinden hesaplanan 52.636,24 TL akdi faiz ve akdi faizin %5 BSMV'si olan 2.631,81 TL eklenmek suretiyle toplam bu davalı yönünden 747.850,13 TL asıl alacağa ulaşıldığı ve bu asıl alacağa daha önce temerrüdün olmaması, temerrüdünün ilk takibin açıldığı tarih olan 29.12.2015 tarihinde gerçekleşmiş olması nedeniyle bu tarihten itibaren %28 temerrüt faizi uygulanmak suretiyle tamamı tahsil olunana kadar ve müteselsil borçlular arasında tahsilde tekerrür olmamak şartıyla ... yönünden itirazın iptali ile takibin kabul edilen bu kısımlar yönünden devamına karar verilmiş, davacı tarafın tüm fazlaya ilişkin taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.