11. Hukuk Dairesi

Taraflar arasında görülen davada ... .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen ....2010 tarih ve 2009/58-2010/704 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 16.04.2013 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalılardan Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. vekili Av.... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı Bankanın ... Özel Bankacılık Merkezinde hesabı bulunan müvekkilinin parasının internet bankacılığı kullanılarak çekildiğini, olayda gerekli önlemlerini almayan davalı banka ile sahte sürücü belgesine dayalı olarak davacının kullandığı telefonda kolayca "sim" kart değişikliği yapan diğer davalının sorumlu olduklarını ileri sürerek, şimdilik 178.050,00 TL'nin olay tarihi olan 31/01/2008 ve 01/02/2008 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Banka vekili, dava konusu olayda müvekkiline yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Diğer davalı vekili, gerçekleşen sim kartı değişikliğinin usulüne uygun yapıldığını savunarak, davanın yetki, husumet ve esas yönünden reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna gör, davacının kasıtlı olarak internet şifresini ve dinamik akıllı onay şifresini üçüncü kişiye verdiğinin ve asıl fail ile birlikte hareket ettiğinin iddia edilip kanıtlanamadığı, internet bankacılığı yolu ile yapılan işlemlerde gerekli önlemleri almayan bankanın kural olarak özen yükümlüğünü ihlal etmekle asli kusurlu olduğu, davacının zararının oluşmasında davalı Turkcell A.Ş'nin de "sim" kart değişikliği nedeniyle kusurlu bulunduğu, dava konusu olayda davacının kusurlu olduğunun ise kanıtlanamadığı, davalıların dava açılmadan önce BK'nun 101. maddesinde öngörülen şekilde temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1.Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalılardan Banka vekilinin tüm, davalı Turkcell A.Ş. vekilinin ise yetki ve işbölümüne ilişkin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. ...- Dava, davalı Banka nezdinde açılmış olan davacıya ait hesaptaki paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet bankacılığı yolu ile yapılan işlem sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tahsili istemine ilişkin olup,Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun .../4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307 nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve haşan mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olaya gelindiğinde, usulsüz işlemin gerçekleşmesinde davalı Turkcell A.Ş’nin sim kart değişikliğinde gerekli kontrolleri yapmayarak onay şifresinin .... kişilerin eline geçmesinden dolayı sorumlu tutulmak suretiyle kusurlu olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Ancak, davacı ile bu davalı arasında internet bankacılığı ile ilgili bir sözleşme olmadığı gibi, dava konusu iddia edilen zarar, aslında diğer davalı Banka'nın zararıdır. Davacının alacağı, davalı Banka açısından aynen devam etmektedir. Davacı talebini, akidi davalı bankaya yöneltmelidir. Şayet usulsüz işlemde davalı Turkcell A.Ş’nin bir kusuru mevcut ise, bu hususu ileri sürme hakkı, mevduatı saklamakla yükümlü, bu davalının eylemi ile zarar gördüğünü ileri süren davalı Banka'ya aittir. Bu durum karşısında, davacının açtığı davada davalı Turkcell A.Ş’ne husumet düşmeyeceği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın davalı Turcell A.Ş. yararına bozulması gerekmiştir. ...- Davacı vekilinin temyizine gelince; davacı tarafça dava konusu edilen miktarın olay tarihinden itibaren temerrüt faizi ile tahsili talep edilmiş olmasına, esasen davanın özünün haksız eylemden kaynaklanmasına ve davacının hesabınında vadesiz mevduat hesabı olmasına nazaran mahkemece, istem gibi olay tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmek gerekirken isabetli bulunmayan yazılı gerekçe ile dava tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi doğru olmamış, hükmün davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

4.Bozma neden ve şekline göre davalı Turkcell A.Ş. Vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.