9. Hukuk Dairesi

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinde 24.4.2013 ve 27.12.2016 arasında satış temsilcisi olarak çalıştığını müvekkilinin iş akdinin bir sebep gösterilmeden haksız olarak feshedildiğini iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık brüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının iş akdinin haklı sebeple feshedildiğini, davacının iş akdinin feshinden önce işten çıkarılması durumunda evlilik sebebi ile yapılan haksız işleme dayalı kötüniyet tazminatı talep edeceğini söylediğini, davacının müvekkili tarafından işe son verilerek haksız fesih ve işe başlatmama tazminatı almayı amaçladığını, davacının defalarca hatırlatılmasına rağmen işinin gereklerini ısrarla yerine getirmediğini, üzerine düşen görevleri yerine getirmediğini davacıdan savunma istendiyse de savunma vermekten imtina ettiğini, davacının iş akdinin feshiyle ilgili iddialarının mesnetsiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davalı vekilinin beyanı, tanık beyanı, SGK'dan gelen yazı cevabı ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının altı aydan fazla kıdemi olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğu, davalı işverenin performans nedeniyle davanın iş sözleşmesini feshettiği, ancak dosya kapsamında davacının performans ve yetersizliği sebebiyle davacının savunmasının alınmadığı, davacının iş sözleşmesinin feshini haklı gösterecek başkaca bir delil bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur. E)İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; davacının 12/12/2016, 15/12/2016, 16/12/2016, 20/12/2016 ve 20/12/2016 tarihlerindeki eylemleri nedeniyle savunma istenmiş olduğu halde davacının savunma yapmaktan imtina ettiğini, davacının iş akdinin performans nedeniyle değil, hatırlatıldığı halde görevlerini yapmadığı için feshedildiğini, davacının işe iade talebinde samimi olmadığı hususunun değerlendirilmediğini, kötü niyet araştırması yapılmadan hüküm kurulduğunu, davacının dilekçelerinde somut bir delil göstermediğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, Noter aracılığıyla gönderilen 23/12/2016 tarihli fesih yazısında davacının iş akdinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiğinin 3 adet tutanak ile belirlendiği bildirilerek İş Kanunun 25/2-h maddesine göre feshedildiği, fesih yazısında belirtilen 20/12/2016 tarihli tutanakta davacının 15/12/2016 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle işe gelemeyeceğini telefon mesajı ile bildirmiş olması, 16/12/2016 tarihinde mazeret bildirmeden 13:22’de, 20/12/2016 tarihinde 9:22’de işe gelmiş olduğu, davacıdan bu üç tutanakla ilgili olarak 20/12/2016 tarihinde savunma yapmasının istenildiği, davacının savunma yapmak istemediğini bildirdiği; ancak davacının 5 gün içerisinde 1 tam gün devamsızlığı ile 2 ayrı gün işe geçmesi iş akdinin feshini gerektirmeyeceği, davacının iş akışını olumsuz etkileyici bu davranışlarının geçerli feshe konu olabileceği, ancak Mahkeme gerekçeli kararında da belirtildiği gibi davacıdan bu konuda savunma istem yazısının davalı tarafça sunulmadığı, davacıdan 20/1201/5 tarihinde 17:25’de savunma istendiğine ilişkin “Tutanak” başlıklı yazı içeriğinden de davacıdan yazılı olarak savunma istenilmediği, bu durumda mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesinin isabetli olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu : Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur. E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25. maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir (Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680 Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı). Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 22.12.2016 tarihinde işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar ettiği gerekçesiyle haklı nedenle feshedilmiştir.

Dosyaya sunulan tutanaklardan davacının 12.12.2016 ve 15.12.2016 tarihlerinde, davacının rahatsız olduğunu bildirerek işe gelemeyeceğini şirket satış müdürü ...'ın telefonuna mesaj atarak bildirdiği, 16/12/2016 tarihinde, hiçbir mazeret bildirmeden işe 13:40 'da geldiği, 20/12/2016 günü ise saat 09:22'de işe geldiği, 16/12/2016 günü, davacıya bir müşteri için hediye bırakması görevi verildiği, hediyenin davacı tarafından bırakılmadığı ve hiçbir bilgi verilmediği, 19/12/2016 tarihinde satış müdürünün hatırlatması üzerine hediyeyi bırakmadığını söylediği, 20/12/2016 tarihli tutanakta da, davacının muhasebe ofisine çağırılıp adına düzenlenen tutanaklar kendisine sunulup her biri için ayrı ayrı savunma yazmasının talep edildiği, davacının "ben şu an sağlıklı düşünemiyorum ve sonra savunma vermek istiyorum" diyerek imzadan ve savunmadan imtina ettiğinin yazıldığı görülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta, davacının işyerinde satış danışmanı olarak çalışırken 12.12.2016 ve 15.12.2016 tarihlerinde davalı işyerine yetkilisine telefondan mesaj atarak rahatsız olduğundan işe gelmeyeceğini bildirdiği, 16.12.2016 ve 20.12.2016 tarihlerinde ise mazeret bildirmeden işe geç geldiği, davalı işverenin işçinin temel edimlerinden birisinin iş görme borcu olması nedeniyle işe gelmeme veya geç gelme şeklindeki eylemleri işçinin yapmakla görevli olduğu görevleri hatırlatmaya rağmen yapmamakta ısrar olarak değerlendirilip haklı fesih sebebi yapılarak davacı işçinin iş akdini haklı nedenle feshettiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Davacı işçi 12 ve 15 Aralık tarihindeki devamsızlıklarını işverene mesaj atarak bildirmiş, işe rahatsızlığından dolayı gelmeyeceğini bildiren davacının bu günlere ilişkin istirahat raporu ya da doktora gittiğine dair bir belge sunmamıştır. Sonraki hafta ise davacının işe geç gelmeye devam ettiği görülmekle davacının kısa bir süre içerisinde mazeretsiz devamsızlıklar yapmasının ve işe geç gelmesinin işyerinde olumsuzluğa neden olduğu ve artık işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin işverence feshi haklı neden ağırlığında olmasa da geçerli nedene dayanmakta olup mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.