12. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi  tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

İİK'nun 38. maddesi hükümleri icra kefaletlerinin müteselsil kefalet hükmünde olduğunu ve ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabi bulunduğunu düzenlemektedir. Amacı, icra takibine konu edilen ve anında ödenemeyen bir borcun üçüncü kişi (icra kefili) tarafından ödenmesini sağlamaya yöneliktir. İcra kefaletinin şekli hakkında İİK'nunda özel bir hüküm bulunmadığından BK'nun 483. ve takip eden maddeleri gözetildiğinde, yazılı şekilde olması, kefil olunan miktarı belirtmesi ve kefaletin herhangi bir koşula bağlı olmaması gerekir. Asıl borçlu hakkında takip iptal edilmediği sürece kefaletin geçerli olacağı da bilinen kurallar arasındadır.

Somut olayda, alacaklı tarafından başlatılan takipte 01.02.2007 tarihinde şikayetçi borçlunun icra müdürlüğü nezdinde Afyonkarahisar 2. İcra Müdürlüğü'nün 2006/444 Esas sayılı dosyası ile ilgili olarak ve asıl borçlu F.B.lehine icra kefili olmayı kabul ettiğini, borca ve fer'ilerine bir itirazının olmadığını ve İİK'nun 20. maddesinde belirtilen ve lehine olan sürelerden feragat ettiğini beyan ederek ödeme taahhüdünde bulunduğu görülmektedir.

Kefaletin düzenleniş şekli, içeriği ve yazılı beyanlar nazara alındığında, verildiği tarih itibarı ile icra kefili hakkında takibin kesinleşmiş olduğunun kabulüne imkan bulunmamaktadır. İcra kefili olan borçlu hakkında, icra emri tebliğ edilmeden ve dolayısıyla hakkındaki takip kesinleşmeden haciz işlemi yapılması geçersiz olup, bu husustaki şikayet İİK'nun.16/2. maddesine göre süreye tabi değildir. Ancak ihalenin feshi isteminin İİK'nun 134/2. maddesi uyarınca ihalenin yapıldığı tarihten itibaren bir yıllık sürede yapılması zorunludur. Bu durumda mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda şikayetin esasının incelenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.